刑法中的模糊性规范之合理化解读
刑法中的模糊性规范之合理化解读
目前我国刑法中一些模糊性的规范是有其存在合理性的。我们的社会处于千变万化之中，而且由于案件的纷繁复杂也让法官在司法实践中必须综合考虑各种因素，因此在制定法律时，立法者不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定。当然，在现实中，对刑法在实践中的运用也确实存在一些合理的批评。比如说我国刑法在立法中对一些概念或定义没有详细阐述。但是，过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的，模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。
刑法中模糊性规范的表现形式及其合理性
马克思说，立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。因此，刑法中的模糊性规范是有其存在的必然规律及合理性的。虽然有文章将我国现行刑法中存在的模糊性规范，按其功能分为两种形式：一是堵截性模糊语言（指能够堵塞、栏截行为人漏逃法网功能的模糊性表述，如“或者其他”“等”此类用语）；二是柔软性模糊语言（指刑法规范的表述中使用的一些具有弹性和伸缩性的语言，如“情节较轻”“情节恶劣”“情节特别恶劣”“情节严重”“情节特别严重”此类用语）。但这种分类表述并不明确，有故作高深之嫌。因此本文回归
刑法基础理论，从定罪和量刑两方面对我国现行刑法中存在的模糊性规范予以分类并阐述其存在的合理性。
定罪——模糊的“但书”条款
我国现行刑法第13条采用列举的方式规定了犯罪的含义（哪些行为属于犯罪），同时，在条文的最后又规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”再如第246条关于侮辱罪和诽谤罪的第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”诸如此类，就是我国刑法中目前存在的、因需要对“情节显著轻微危害不大”与“严重危害”进行相关司法解释，从而在立法中模糊规定的“但书”条款。
正是这类模糊的“但书”条款的存在本文由收集整理，才赋予了法官自由裁量权，即司法机关酌情排除犯罪的权力。比如说，我们都已经熟知的，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人强行索取的财物如果在数量上是少量，其行为虽然符合抢劫罪的法律特征，但是由于情节显著轻微，危害不大，司在法实践中便不认为是犯罪。所以说，“但书”条款作为刑法中存在的模糊性规范的典型代表，既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。也由此在刑事司法过程中，使我们的刑法“以立异的方式求同、以限制的方式求度、以救偏的方式求全、以附加的方式求周全适当”。
量刑——相对确定的法定刑
如我国刑法第133条关于交通肇事之规定、第264条关于盗窃罪之规定。诸如此类相对模糊的量刑幅度，它的好处就是法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择相应的刑罚，有利于刑法目的的实现。因为绝对确定的法定刑和绝对不确定的法定刑有着不能具体问题具体分析以及漫无目的、标准失范的严重弊端，即在司法审判中法官或是没有自由裁量权，或是滥用自由裁量权，以至于不能维护刑法的威严，造成司法实践的随意性和不慎重。因此，我们不能设想一个完全由精确法律予以规范、调控的社会存在。法律必定是模糊的。[1]
对刑法中模糊性规范的规制
通过上文，我们看到刑法中模糊性规范存在的表现形式及其合理性，当然也正是因为刑法中这些模糊性规范的存在，导致某些犯罪的构成要件不够明确，例如“情节严重”“情节恶劣”等，为法官“出入罪”提供了方便；甚至可以说，在某些程度上，“但书”条款的存在更是为刑法适用的不确定性提供了可能。但是，这些问题，不是我们否定模糊性规范的理由，就像扎德所说：“如果深入研究人类的认识过程，我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点，是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键。”
因此，刑法中模糊性语言的存在是利大于弊的，而且，我们可以通过相关的制度建设，
如对法律条文理解中出现的模糊不明，通过有权法律解释克服、当法律解释不能解决法律理性和案件事实间的模糊问题时，寻求法律推理的救济、在各种对案件事实或适用法律的不同见解中，采用法律论证的方式，在各方的辩驳中阐明法律的意义，[2]或者再如通过强化检查监督，制约法官自由裁量等等，来规制目前在司法实践中确实存在的对自由裁量权的滥用以及对法律的任意解释的现象，从而更好的实现刑法的行为规制机能（刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能）、法益保护机能（刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能）和人权保障机能或自由保证机能（刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能）。[3]
结语
模糊性法律规范在刑法中的存在是必要的，并且，它的存在也是刑事立法的基本规律。也正是因为有了模糊性法律规范的存在，才更好的保证了我国刑法在实践中普遍化指导与具体化适用的优势。因此，那些试图消除刑法中模糊性规范的观点是不正确的，这样做不但不会让我国的刑法更加完善，反而会使其因为极度的精密而在法律中受到非难，就像细致入微的《汉谟拉比法典》一样，不能长久。所以，我们要认真对待刑法中存在的模糊性规范，认识到它们存在的合理性，并充分发挥它们的作用。
浅析中国古代刑事和解及其对当代启示 上海复旦大学研究生林森浩投毒一案，以执行死刑告终，黄洋死了、林森浩也死了，两个家庭也“死”了。刑罚之后又如何呢？抛开刑罚的目的、刑事诉讼的基本理念，毋庸置疑，当今中国国家刑罚权的实现受到刑事诉讼法严格限制。在此过程中，对被害人及其近亲属的经济补偿、社会关系的修复都是当事人双方难以左右的，对被害人及其近亲属的抚慰主要依靠报复心理得到满足。对于林森浩一案，笔者感到痛心，但又无所适从，故把目光转向了中国古代刑事和解制度，试从古代刑事和解长期存在的原因、刑事和解案件的范围中寻找答案。 一、中国古代刑事和解存在的原因分析 （一）以中国古代社会结构为视角分析 从自然条件来看，我国一直是一个幅员辽阔的农业大国，传统农耕业将民众束缚在赖以生存的土地上，人口流动性受到极大限制；中央高度集权，但由于国家财力有限，国家权力一般只延伸至县级，县级以下的地区几乎是一个完全以血缘、宗族为纽带的自治状态。熟人社会中宗族、村落组织等在国家公权力无法触及的领域里扮演了重要的角色，他们根据民风民俗订立村约族制，宗族领袖们在处理纠纷时，除了考虑到事情本身，更会以这个宗族长远的世代情谊为出发点，这就使得解决纠纷的目的更侧重于社会关系的修复，而非单纯为了惩治，和解不失为一种良好的选择。 （二）以中国古代法治思想为视角分析
1.中国古代的德主刑辅的法律思想：对于犯罪的治理，蔡枢衡先生认为：“原始社会的制裁是教导，而不是惩罚。”古代先皇作为后世文明的先导，历朝历代皇帝都以其为楷模标榜自己的仁义。春秋战国时期虽然百家争鸣，秦国凭借法家学说一统中国，但是，其法令严酷为后世所诟病，汉初随着“罢黜百家，独尊儒术”的统治思想确立，孔孟主张的礼制以及“德主刑辅”、“教化为先”最终成了沿续中国封建社会两千余年的封建正统法制思想。刑只是为了维护礼制、仁政的最后工具，德行教化才是帝王统治的最高目标。 2.和谐、中庸的、“无讼”的价值追求：中国的法律传统起源于先秦，经历多朝发展形成，并至隋唐时稳固了下来，一直延续到了清末变法之前。尽管不同朝代，法律展现的特显不同，但是，封建正统法治思想所提倡的仁政、德政、中庸和社会和谐，没有本质上的改变。这就使得在很多案件中，官员们并不完全追求实质正义，而是让当事人双方共同承担过错及责任。官员们“劝讼”、“息讼”不轻易审判，社会对讼师称呼为“讼棍”、颠倒黑白等负面评价，既是对百姓“厌讼”、“耻讼”的引导也是百姓“厌讼”、“耻讼”的反映。古人认为诉讼对双方当事人都无益处，“无讼”才是达到“和谐”、“中庸”的具体表现。 （三）以中国古代司法行政体制为视角分析
第11卷第4期 2011年8月昆明理工大学学报（社会科学版）Journal of Kunming University of Science and Technology Vol.11，No.4Aug.2011 收稿日期：2011－04－08 基金项目：中国人民大学纠纷解决研究中心重点标志性研究：多元化纠纷解决机制 第一作者简介：范愉（1953－），女，河北省威县人，日本名古屋太学博士，中国人民大学教授，博士生导师，兼 任中国法学会比较法研究会副会长．主要研究方向：比较法学．刑事和解：理论、政策与实践 范 愉1，萨其荣桂2（1.中国人民大学法学院，北京100872； 2.内蒙古大学法学院，内蒙古呼和浩特010021）摘要：近年来，我国有关刑事和解的理论研究和各地司法机关的相关实践迅速形成热潮，与西方 国家恢复性司法等理论和刑事和解的实践形成呼应，并在“宽严相济”的司法政策下出现制度化的趋 势。在我国法律文化、社会意识、当事人行为和司法传统中，都存在刑事和解的客观需求、历史根源和 实践，我们应立足于国情与现实社会需求，阐发蕴涵于本土文化和体制中的有关刑事和解的正当性理念， 总结司法实践中的既有经验，同时注重借鉴国外合理的思想理论和制度实践，谨慎地推动刑事和解的制 度化建设。 关键词：刑事和解；恢复性司法；宽严相济的司法政策；司法惯行 中图分类号：DF07文献标识码：A 文章编号：1671－1254（2011）04－0028－16 Criminal Reconciliation ：Theory ，Policy and Practice FAN Yu ，SA Qi-ronggui （https://www.doczj.com/doc/e89601821.html,w School ，Renmin University of China ，Beijing ，100872，China ； https://www.doczj.com/doc/e89601821.html,w School ，Inner Mogolia University ，Huhehaote ，Inner Mongo ，010021，China ） Abstract ：In recent years ，the of theoretical research and practices at the judiciaries related to the criminal reconciliation rapidly booming ，it is echoing with restorative justice theory and criminal reconciliation practices of Western countries and shows the trend of institutionalization under the criminal policy of “temper justice with mercy ”．It is existing objective needs ，historical roots and practice for the criminal reconciliation at Chinese le-gal culture ，social awareness ，act of a party and judicial traditions．It is should be based on national conditions and reality of social needs ，elucidation of the implication on the local culture and institutions of the criminal re-conciliation the legitimacy of the idea ，summed up the experience of both the judicial practice ，focusing on the-oretical ideas from abroad and the system of reasonable practice ，carefully push the criminal reconciliation insti-tutionalized． Key words ：criminal reconciliation ；restorative justice ；temper justice with mercy ；judicial precedent 一、刑事和解的理据我国法学界关于刑事和解的学术研究迄今已大致经历了三个阶段：2001年至2006年初可作为第一阶段，研究内容以介绍西方的刑事和解、恢复性司法以及辩诉交易等理论与实践为主，起到了为刑事和解提供正当性依据或启蒙的作用。 第二阶段大致从2006年至2007年，刑事和解问 题逐渐成为理论热点，研究成果迅速增多，重点 是通过正当性和制度建构研究，为蓬勃展开的刑 事和解实践提供理论依据和规范。第三阶段大致 从2008年至今，重点转向对我国刑事和解实践 进行实证研究，关注其实际运作、制度建构以及 经验总结和问题分析。当然，上述阶段划分并没
浅析我国刑事和解之制度因素 发表时间：2009-11-18T09:16:13.293Z 来源：《中外企业家》2009年第5期下供稿作者：张文雯[导读] 我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注 张文雯(中国政法大学法律硕士学院，北京 100088)摘要：我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注，社会各界对“赔钱减刑”的质疑众说纷纭。详细界定了刑事和解的基本内涵，探讨刑事和解的制度因素，包括参与主体、适用范围、适用条件和责任形式四个因素。 关键词：刑事和解;基本内涵;制度因素中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1000-8772(2009)10-0166-02据北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明，自2003年7月以来，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平七个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27 427件，其中轻伤害案件共4 607件。在轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用 率为14.5%[1]。刑事和解在司法实践中的适用，媒体冠以“赔钱减刑”进行了报道后引发了社会各届的质疑：“赔钱减刑”导致有钱人“花钱买命”或有钱人受到的处罚较轻的局面，容易滋生“暗箱操作”及“权钱交易”，导致司法腐败。事实上，“赔钱减刑”的说法容易产生一种字面上的暗示，公众理解的减刑是简单的用减刑作为等价物，或者看到交钱后犯罪人的刑期得到从轻处罚时就会认为钱和刑已经挂钩了。因此，笔者认为应将“赔钱减刑”的司法实践统一称为“刑事和解”来讨论，以避免公众的误解，并形成严谨的学术用语。 一、基本内涵的界定 刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。 刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。 首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。 其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。 最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。 综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。 二、刑事和解之制度因素 (一)刑事和解的参与主体 刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。 刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。 此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。 (二)刑事和解的案件范围 目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。 1.案件轻重范围 目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。 2.案件种类范围
浅议刑事和解制度 本文分析了刑事和解制度的含义、意义及存在的问题，在积极倡导构建和谐社会的时代背景下，刑事和解制度越来越受到人们的广泛关注。根据我国实际情况，在我国构建一个具有中国特色的刑事和解制度，有利于保障和恢复当事人的权益，提高办案效率，构建和谐社会。 标签：刑事和解意义缺点构想 1 刑事和解制度的含义 刑事和解，也称为被害人与加害人的和解，是指犯罪发生后，经过调停人的帮助，使被害人与加害人直接交谈，达成和解协议，司法机关根据和解协议对加害人进行刑事处分。刑事和解的目的是恢复加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失，恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新，复归社会。刑事和解是一种新型的司法关系，是一种新的刑事理念。 2 刑事和解的意义 2.1 刑事和解能够使被害人的权利得到重视，提高当事人双方的满意度。刑事和解制度是加害人和被害人之间面对面的交流，为双方当事人提供了交流的机会，使被害人的权利得到重视，被害人可以在一个相对平和的环境中对加害人阐述加害人对自己造成的物质和精神方面的伤害和损失，加害人可以通过被害人的陈述了解自己行为的严重危害性，有利于其从内心反思悔悟自己的行为。所以说这种纠纷解决方式，使被害人的权利得到重视，提高了被害人的地位和当事人双方的满意度，体现了公平正义原则。 2.2 刑事和解能够使被害人的损失得到及时修复和补偿。刑事和解的结果有两种：一是主要适用于对被害人造成实质性损害的案件中物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿等；二是适用于对被害人造成精神损害的案件的象征意义上的和解，如因侮辱、毁损名誉等而赔礼道歉、真诚的谢罪、悔悟等。刑事和解是以加害人的主动认罪为前提，这样使得双方交谈协商的环境相对平和，被害人就自己受到的伤害提出赔偿请求，加害人为了弥补对被害人造成的损失，减轻自己的罪责，积极地在物质上给予被害人赔偿。在双方的交流中，被害人接受加害人真诚的道歉和悔悟，有助于减轻被害人的仇恨，使被害人的心灵创伤得以安慰，有利于被害人在心理上得到恢复。同时，双方达成的赔偿协议是加害人和被害人自愿达成的，加害人的积极履行使得被害人的損失得到及时赔偿。所以说刑事和解能够使被害人的损失得到及时修复和补偿，体现了对被害人利益的全面保护。 2.3 刑事和解有利于加害人实现再社会化。加害人在监狱中断绝与社会的接触和联系，相互之间容易交叉感染，刑事和解制度提倡的非监禁刑，避免加害人之间的交叉感染，有利于加害人早日回归社会，实现再社会化。在刑事和解过程中，加害人倾听被害人的阐述，使加害人深刻认识到自己的犯罪行为对国家、社
浅谈刑事和解制度论文 刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示，下面是浅谈刑事和解制度。 自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只
要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。 刑事和解的含义及其特征 刑事和解的概念 和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。 刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与控辩双方的协商制度的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。刑事和解必须在调停人的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是刑事和解制度与刑事案件私了的本质区别。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
浅析刑事和解案件的事后回访修改后的《刑事诉讼法》第279规定，对于达成和解协议的案件，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。因此在检察环节，达成和解协议的公诉案件诉讼程序由此而终结。但是终结后的和解案件协议履行的情况如何，是否需要回访调查，法律没有明确的规定，笔者结合司法实践，就达成和解协议的案件事后回访谈点个人认识。 一、事后回访的意义 笔者认为，这里的事后回访是指检察机关按照《刑诉法》的规定，对达成和解协议的案件，作出不起诉决定，而终结诉讼程序后对双方当事人就和解协议的履行情况进行事后走访听取意见的活动。修改后的《刑诉法》对和解协议的适用范围、和解协议的审查与制作以及效力作出了明确的规定，但对当事人和解后的刑事案件是否需要回访法律没有具体规定，应当说事后回访是刑事和解案件的继续和延伸，是构建和谐社会对执法办案的现实要求，其价值功能体现在对执法办案效果的检验，是接受监督的一种方式，是与人民群众联系的渠道，也是宣传法律了解执法诉求的桥梁。因此，事后回访为促进构建和谐社会建设具有现实的意义。 二、事后回访内容 回访是执法办案的社会效果、法律效果在社会中的检验。
修改后的《刑事诉讼法》第278条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。这里明确规定了当事人和解的公诉案件，应当在公安、检察院、法院的主持下进行，并主持制作具有法律效力的书面和解协议书，这意味着主持制作和解协议书的司法机关对协议内容的履行，负有监督的权力、责任和义务。 修改后的《刑事诉讼法》第277条对在公诉案件中，当事人可以刑事和解案件的适用范围作了具体规定，一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章侵害公民人身权利、民主权利类的犯罪以及刑法第五章规定的侵害财产权类，且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，但犯罪嫌疑人在五年内曾经故意犯罪的，不适用该刑事和解的诉讼程序。通过上述规定，可以看出，可以适用刑事和解程序的公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人均属于主观恶性不大，起因于人与人之间的矛盾纠纷而临时起意的初犯、偶犯或者是由于过失行为而构成犯罪的，其和解的基础是被害人对加害人的谅解并获得相应的精神和物质的补偿，实实在在的损失弥补是被害人的最终利益取向。但现实生活中，在和解调解中考虑到加害人的经济能力，和解协议中确定的经济补偿的
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
浅议刑事和解的正当性 [摘要] 刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。 [关键词] 刑事和解;正当性 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,是指在刑事诉讼中,加害人(即犯罪嫌疑人或被告人)以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼制度。?①作为一种源于西方的法律制度,其在中国存在的正当性,仍然受到质疑。②笔者对刑事和解制度的中国化持欢迎态度。 一、理论依据 (一)恢复性司法理论。刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制发端于欧美国家,其理论基础是近年来西方刑事政策领域倡导的“恢复性司法”。上世纪七十年代,在西方世界,以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。在此情况下,西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思,认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾即被害人与加害人矛盾的遗忘,特别是对被害人权益保护和情感慰藉的缺失,因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变,旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式,恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系。基于此,西方国家另谋出路,刑事和解制度应运而生。“目前刑事和解在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界刑事司法领域的一种潮流。”③ 恢复性司法理论的特点是改变传统刑事司法把注意力主要集中在国家对犯罪人的追诉上而忽视被害人权益的机械司法现象以及由此带来的尴尬,旨在把加害人与受害人组织到一起,让加害人向被害人悔罪、分担并理解有害的影响,,在补偿方面达成一致,就将来的行为构筑理解。“恢复性司法主张国家在行使刑罚权的同时,应当考虑到被告人和被害人的感受,关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题,对国家强力控制社会、垄断刑罚追诉权,从另外一个侧面提出了反思。”我国现行的刑事司法模式以国家起诉和对被告人判刑为主要内容,不仅司法成本高,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中的本体地位,忽视了被害人具体法益的恢复以及被害人与加害人关系的修复。而“恢复性司法”这种旨在提升被害人和加害人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国“和为贵”、“兼爱”等传统文化理念及“慎刑”、“无讼”的法制思想相一致。因此,“借鉴恢复性司法理念,创建符合我国国情的刑事和解机制,具有坚实的法理基础。”④ (二)刑法的谦抑性理论。关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非
从何某故意伤害案论刑事和解的适用 摘要 刑事和解是一种新型的刑事纠纷处理机制，它是指在刑事诉讼过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。 本文由三部分组成： 第一部分为案情介绍，本文对一个较为典型的刑事和解案例----何某故意伤害案作了简要介绍，在此基础上指出了本案中的几个焦点问题：刑事和解与刑法基本原则的冲突、刑事和解制度适用的条件、检察机关能否主持刑事和解、刑事和解能否以撤案方式结案等问题。 第二部分以我国刑事法律为理论指导，通过对刑事和解制度的深入分析，紧密结合何某故意伤害案，进一步讨论了本案所反映出的一系列问题，并提出笔者的观点。 第三部分以刑事和解在我国司法实践中的作用和存在的问题，提出完善建议，期求对我国刑事和解制度的建立有所裨益。 关键词：刑事和解，检察机关，被害人
Study on the applying of the victim-offender reconciliation by analyzing the case of He Mayhem Abstract The victim-offender reconciliation is a new system that deals with the criminal disputes. It’s a legal system that in process of the lawsuit, the offenders will plead guilty, compensate, or apologize, etc. in order to meet the agreements with the victims. In that case, the government will not proceed a trial or will give less punishment. This thesis includes three main parts: introduction, body and conclusion. There are three chapters in body of content to support the writer’s view in detail. Section 1:Analyze one typical case of the victim-offender reconciliation ---- the He Mayhem. Base on this, point out some main problem: the conflict between the victim-offender reconciliation and the principle of the penal law, the necessary conditions of the victim-offend er reconciliation’s applying, whether a procuratorial organ can use the victim-offender reconciliation, the kinds of result, etc. Section 2: based on the first part, do a further analyze to point out some main legal relationship, lays the foundation for later analyze. Section 3: Finally,proposed in this foundation to Victim-offender mediation legislation to state opinion, seeks has a benefit to our country’s legal science theory and the judicial practice. Key words: Victim-offender mediation，a procuratorial organ, the victim, the convict