浅析德、日刑法理论中的期待可能性

2018年第4期(总第273期）学习与探索Study&ExplorationNo.4,2018Serial.No.273•法治文明与法律发展-德日刑法中的期待可能性理论及其借鉴高勇1>2(1.黑龙江大学法学院，哈尔滨150080;2.哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨150028)摘要:德日刑法中均存在较多的以期待可能性理论为基础的刑法规范。

在德国，期待可能性理论已经 基本被刑法规定为犯罪阻却事由，在日本其不仅被承认、且得到更为深入的研究。

期待可能性不仅存在有无 的问题，还存在程度问题。

期待可能性判断具有次序性，即应先判断有无、再判断程度，如无，则阻却责任;如 有，则进一步判断其程度以确认减免。

对期待可能性有无的判断，应当兼采国家标准和平均人标准；对程度的 判断，应当采行为人标准。

从打击犯罪和保障人权并重的法治理念出发，我国有必要引入期待可能性理论;基 于我国刑法理论界重视并积极倡导引入和刑法中实际包含体现期待可能性理论的法规范的实际，引入该理论 具有可行性。

当然，对该理论的借鉴和适用也必须掌握必要的限度。

关键词：德日刑法;期待可能性理论;判断标准；理论借鉴中图分类号:D90 文献标志码：A文章编号期待可能性理论是近年来我国刑法学界研究 的一个热门话题，争论颇多,尤其是对其判断标准 以及是否需要引人、如何引人等意见不一。

梳理 德日刑法中期待可能性理论的发展状况,借鉴其 理论经验，对于我国刑法立法完善与司法实践中 解决相关冋题殊为必要。

一、期待可能性理论的起源及发展期待可能性理论起源于德国并在德国法学家 的努力下形成较为完整的理论，后在日本得到发 展。

所谓期待可能性是指根据具体情况,有可能 期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行 为。

具体而言，期待可能性就是若对行为人不能 期待实施其他适法行为，法就不能对他进行非难，刑法上也就不存在责任。

期待可能性不仅存在着基金项目：2015年度教育部人文社会科学研究规划 基金项目“中国轻罪法律制度的建构”（15YJ820006);黑 龙江大学2017年度研究生创新项目“轻罪论”(YJSCX2017-001HLJU)的阶段性成果作者简介:高勇，1970年生，黑龙江大学法学院刑法 学专业博士研究生，哈尔滨商业大学法学院副教授、硕士 研究生导师。

德、日刑法理论中的期待可能性一、本文概述在深入探讨德、日刑法理论中的期待可能性之前，本文旨在为读者提供一个全面的概览。

期待可能性，作为刑法理论中的一个重要概念，主要探讨的是在特定情境下，行为人是否有可能选择合法行为而非违法行为。

这一概念在德国和日本刑法理论中均占有重要地位，但在理解和应用上存在一定的差异。

本文首先将对期待可能性的基本概念进行界定，明确其在刑法理论体系中的定位。

随后，将分别介绍德国和日本刑法理论对期待可能性的理解和应用，包括其历史沿革、理论争议以及司法实践中的具体案例。

通过对两国刑法理论的对比分析，本文旨在揭示期待可能性在不同法律文化背景下的共性与差异。

本文还将探讨期待可能性在刑法实践中的意义和影响。

具体而言，将分析期待可能性对刑事责任认定、刑罚裁量和刑事政策制定等方面的影响，以揭示其在刑法体系中的重要地位。

本文将对期待可能性理论的未来发展进行展望，以期为刑法理论的完善和实践的改进提供有益参考。

二、德国刑法理论中的期待可能性德国刑法理论对期待可能性的研究和应用，相较于日本，有其独特的发展历程和理论深度。

期待可能性，这一概念在德国刑法中并非直接源自法律条文，而是源于学者对刑法原则和人权保障的深入思考。

在德国的刑法体系中，期待可能性被视为一种责任阻却事由，即当行为人在特定情境下，由于种种原因而无法期待其做出合法行为时，其应负的法律责任应得到减轻或免除。

这种理论的核心在于对行为人主观意志和客观环境的双重考量，旨在实现刑法的公正和人道。

德国刑法学者对期待可能性的研究，始于对行为人主观意志的深入剖析。

他们认为，一个人的行为选择，往往受到其内心动机、价值观念、情感状态等多重因素的影响。

当这些主观因素与社会的法律期待发生冲突时，期待可能性的概念便应运而生。

换言之，当行为人在特定情境下，由于主观因素而无法做出符合法律期待的行为时，其应被视为无罪或减轻责任。

然而，德国刑法理论在期待可能性的应用上，并未完全放任主观意志的决定作用。

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

简论德日刑法理论中的期待可能性理论陈蓉（南昌大学法学院江西・南昌330031）摘要：在大陆法系国家刑法理论体系中，期待可能性是犯罪成立要件中有责性要素的核心蕴涵，虽然由于犯罪论体系的不同，我国对该理论研究尚未深入，但是亦不可否认，研究这一具有丰富内涵并且有着旺盛生命力的理论有着极大的必要性和重要性，亦可对未来我国刑法犯罪论体系的构建打下坚实的理论基础。

关键词：德日刑法期待可能性内涵法理分析中图分类号：D95文献标识码：A期待可能性理论，在刑法理论上一般认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。

伴随着德国帝国法院驳回抗诉的一声令下以及案件被告人不负过失责任一纸判决的作出，期待可能性理论随即诞生了。

继该理论在德国创立之后，日本学者木村龟二于1928年率先将这种学说介绍到日本。

历史总是惊人地相似，1993年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，最先肯定了期待可能性理论。

①经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说和一项极富生命力和魅力的理论。

此外，该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，其司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。

②1期待可能性的理论内涵及其法理分析期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。

该理论的核心或实质应在于“法不强人所难”，试想当一个人处于进退两难的困境之中，受当时的客观外部环境所迫，于是在当时的情况下为了解困除了选择实施违法行为外别无他路，或难以选择适法行为时，我们从人道的角度出发，对这种“迫于无奈”的选择就不应加以谴责。

深入探究可以发现，期待可能性理论凝聚着非常深厚的伦理基础和浓郁的人性情怀，同时它还体现了刑法的谦抑。

正如休谟所言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。

刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。

（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。

一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。

规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。

规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。

认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。

二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。

但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。

德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。

日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。

其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。

期待可能性问题研究作者：袁林茹来源：《职工法律天地·下半月》2015年第02期摘要：期待可能性在德国、日本刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由，起源和完成于德国，随后流传至日本并得到一定程度的发展。

这一理论在犯罪论体系中一直被认为属于责任论的领域，但其在责任论中的位置到底如何，却众说纷纭。

期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由，为德、日学者所共同承认，但作为超法规的阻却、减轻责任事由，日本虽然在理论上承认，但在司法实践中却保持比较慎重的态度。

期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。

关于期待可能性，基于不可避免的错误而欠缺时，应当阻却责任；由于过失陷于错误，应以过失犯论处。

关键词：期待可能性；判断标准；适用范围一、期待可能性的含义期待可能性理论在刑法理论中占有重要地位，其作为规范责任论的核心问题，是刑法学上的共同财富。

德国，日本和我国台湾地区对其研究比较深入，但是对于该理论的基本含义，不同国家和地区的学者持有不同的观点。

日本刑法学者大谷实认为：“期待可能性，指的是在行为时，应该具备期待行为人选择适法行为而不进行犯罪行为的现实可能性。

如若不具有期待可能性，行为人能够认识到自己的行为符合犯罪构成该当性和违法性，也不具备有责性。

”我国台湾地区有刑法学家的观点是：“期待可能性，是指对于某一行为追究刑事责任，应该具有期待行为人不实施这一犯罪行为而实施其他合法行为的条件。

”北大陈兴良教授提出：“期待可能性，是指在行为人行为时的具体情形下，能够期待其实施合法行为的可能性。

”期待可能性，即行为人在行为时的具体条件下，具备期待其选择合法行为而不实施犯罪行为的情形。

具备期待可能性，就可以追究其刑事责任；不具备期待可能性，则不能追究其刑事责任。

也就是说，是否具备期待可能性，决定着是否追究行为人的刑事责任；期待可能性的高低，也影响着刑事责任的大小。

二、期待可能性的标准在该问题上，有三种见解：①行为者标准说，此说以该行为者本人的能力为标准，在其具体的行为情况下，决定他是否可能期待合法行为。

浅析刑法期待可能性理论期待可能性的思想早在1897年在欧洲已见端倪，在近现代，在各国的刑法中都有广泛的应用，我国的现行刑法虽未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，很多领域已体现了这一理论。

由于期待可能性主要从犯罪嫌疑人的主观意识出发，是罪与非罪和量刑的一个重要判断标准，是否将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，该行为是否会导致滥用，使得刑事司法弱化，值得探讨。

标签：期待可能性；刑法；合理使用期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。

具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。

用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。

这也是期待可能性理论最核心的问题。

一、起源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。

行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。

法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。

该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。

二、期待可能性在刑法理论中的地位大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性—违法性—有责性，显然，期待可能性是应当放在有责性中去讨论的。

期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说（三要素），构成要素说，例外要素说。

[1]笔者赞同第三种。

刑法学中的期待可能性及其规范化路径期待可能性理论从德国癖马案之始便折射出人性与理性的光辉，如今已在大陆法系的许多国家和地区的责任论体系中占据重要位置。

2008年许霆一案则更是激起了社会大众的强烈反响，使得学界对期待可能性进行了广泛地关注与讨论。

我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富的与之相对应的思想。

阐述期待可能性理论的内涵、性质与判断标准等基本问题，论述期待可能性理论在我国刑事立法中的具体表现和理论依据，包括期待可能性理论在刑法总则、分则中的具体条文体现及其与刑事责任大小的关系问题以及期待可能性之于刑事立法与司法的具体应用，最后明确期待可能性中国化的现实意义及其规范化路径，对于刑法学的科学建构具有重要价值。

期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。

而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。

鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。

一、期待可能性理论概述(一)期待可能性理论的内涵与价值期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。

法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。

因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。

期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。

第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。

浅论期待可能性的实质与地位[论文摘要]源于德日刑法的期待可能性理论是我国刑法学界近年来所关注的热点问题之一。

学界从不同角度探究期待可能性的实质，期望在引入该概念丰富我国刑法理论的同时实现其与我国刑法理论体系的完美契合。

回溯期待可能性理论之肇端的“癖马案”，可发现期待可能性实质上为刑法所宽宥的犯罪动机，在我国刑法理论体系中可将其定位为主观方面要件——犯罪动机之一子类。

[论文关键词]期待可能性犯罪动机实质地位一、期待可能性理论的产生及发展素有“对人之脆弱性倾注同情之泪”美誉的期待可能性理论肇始于19世纪末期德国发生的“癖马案”。

该案基本案情为：案件中的行为人是以驾驶马车为业的一名雇员，长期受雇驾驶马车。

在其套车中有一匹马惯有以马尾绕缰并用力压低缰绳的恶习，称为癖马，马车夫多次将该情况向雇主反映并要求更换马匹。

然而，雇主却以解雇相威胁迫使车夫继续驾驭该癖马出行。

后该癖马恶性复发导致马车失控并撞倒路人致其受伤，马车夫以过失伤害罪被检察院起诉。

后帝国法院宣告被告人无罪，理由在于：该案中如果被告人拒绝驾驭癖马则必然面临失业之危险，虽最终导致危害产生，然而并不能期待被告人选择适法行为。

该判例一经作出便得到德国刑法学者的极大关注，经M·E·迈耶、R·弗兰克、E·修米特等众多学者的研究及努力，期待可能性理论最终被确立，并逐渐成为德国刑法理论及实务界的通说性观点。

因在刑法惩罚的范围内顾及人性的弱点，在行为人的意志自由之下考量行为人实施行为的某种不得以的缘由，与德国社会当时的现实需要相适应，故该理论倍显生机并迅速发展起来。

二战后，日本经济秩序及人民生活陷入混乱状态，违反经济法律法规的行为急剧增加，日本法院借鉴德国刑法期待可能性理论做出了大量无罪判决以应对当时的社会现状。

由此，期待可能性理论在日本的研究及应用较德国有所扩张。

有学者评论到：期待可能性理论具有弥合法律与国民之间的嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于二战后成为刑事责任理论之中的时代宠儿，并赢得危机理论的称号。

期待可能性理论的引入浅议论文摘要就目前我国的刑法来看,由于我国的刑法理论存在缺陷,导致现今的一些案件不能很好地得到解释,都是停留在什么社会危害性小等等粗浅的解释理由中,如果引入期待可能性理论,我国的刑法体系将会的到完善,案件的判决结果会更加地合理,人民会更加的信服刑法,使刑法与民众之间不生间隙。

另一方面,由于我国与大陆法系的刑法理论体系有较多的差异之处,引入该理论的时候不能直接照搬。

论文关键词期待可能性理论刑法理论刑法体系期待可能性属于责任论的问题,但是在责任论的何处位置,意见还不一致。

由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别,期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所,但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置,加入四个要件中的任何一个都有不妥之处,而因为理论本身所具有的特性,又不能把它归入法定的免责事由当中,如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑,那么它只能作为一般的超法规阻却事由,而超法规阻却事由是没有法律明文规定的,这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。

虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家,与我国的刑法理论体系存在重大的差异,这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已,况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神,故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。

将期待可能性理论引入我国,既有理论上的必要,而且具有多方面的现实意义。

一、期待可能性理论引入刑法的意义(一)促使刑法规范作出更完满的解释对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由,以往都是仅仅停留在主观恶性不大,社会危险小的粗浅层面,而用期待可能性理论则能从人性的角度,结合法规条文,得出更加合理贴切的解释。

例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因,又与他人结婚的,不构成重婚罪的规定,这个规定缺乏坚实的学术支撑,缺乏富有说服力的理论解释,如果引入期待可能性理论的话,则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性,而不用负刑事责任。

期待可能性在大陆法系的德国、日本及我国地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有。

本文试图对期待可能性理论的有关及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。

一、期待可能性理论的起源和只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。

对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。

如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。

无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。

1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。

该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。

被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。

1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。

检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。

帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。

然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。

（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。

）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。

德国学者迈尔（mayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。

德日刑法中的思考方法浅析自德日犯罪构成要件理论引进我国以来，在我国备受青睐，得到我国不少学者的推崇，出现了“重构”犯罪构成理论体系的呼声。

这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保护人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言‘拿来’，径行引进一套成熟的理论”。

而且有学者已经开始在教科书中，尝试按照德日刑法学中的三段论的分析方法，对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。

德日犯罪构成理论体系果然比我国的要优越吗？本文试图通过对德日“构成要件”的实质内涵进行解读，并与我国“实质的犯罪构成”加以比较，从而加深对德日“犯罪构成要件理论”的认识，借以消除对我国“实质犯罪构成要件”的一些偏见。

德日犯罪构成要件理论创始于贝林格，发展到今天被认为已经成熟。

构成要件符合性、违法性、有责性是德日犯罪论体系的一个基本框架。

构成要件是指在刑罚法规中除去法律效果（法定刑）之外的部分。

而违法性是指行为违反刑法法规，即行为为刑法所不允许。

有责性是指就犯罪行为对行为人的非难。

要解读“构成要件”的内涵，就必须厘清这三者之间的关系。

一、构成要件与违法性的关系依照贝林格的设想，构成要件是纯客观的，记述性的，也就是说，构成要件是刑法法规所规定的行为类型，但是这种类型专门体现在行为的客观方面，暂且与规范意义无关。

一方面承认构成要件是刑法规范所规定的行为类型，一方面有认为这种类型专门体现在行为的客观方面与规范意义无关。

这岂不是自相矛盾？如果单纯把构成要件当作一个纯理论的东西，倒是可以接受这种纯客观的，记述性的说法。

但是，如果脱离了法规范，其自身也就失去了研究意义。

既然不能脱离法规范，当然在构成要件中就不能忽略违法要素和主观要素的存在。

麦耶尔承认在法律上的构成要件中，有规范要素即违法要素和主观要素。

认为构成要件相符性是违法性的认识根据和凭证。

期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴(一)【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。

鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。

【关键词】期待可能性；理论价值；中国刑法【正文】在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。

本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效。

一、期待可能性的理论价值(一)相对自由意志为核心关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。

“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。

”1]刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基础。

刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由存在。

进入19世纪后半叶，出现了新旧学派从对立走向折中、调和的局面。

新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。

但他们都没有从哲学上解决意志和自由问题。

马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。

正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。

因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。

”概言之，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。

这正是马克思主义相对意志自由的观点。

2]当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志是由客观现实所决定的。

2016年3月刊【摘要】我国刑法中所研究的期待可能性，是指行为人基于某种现状或某种具体的因素，行为人有不实行违法行为，而实施合法行为。

期待可能性的产生与发展经历了近百年的历程。

该理论在日本、德国等国家的刑法中扮演着举足轻重的角色，随着我国法律体系的不断完善，期待可能性这一理论不仅使用越来越频繁，更与立法密切相关，对此，我国的一些刑法专家及学者对此理论在我国刑法学中的意义进行了研究。

【关键词】刑法；期待可能性；理论体系一、期待可能性理论的产生与发展期待可能性指的是根据具体因素，有可能期待行为人实施其他合法行为而不去实施违法行为。

期待可能性理论的观点是，如果行为人被期待实施其他合法行为的可能性，那么，就不应该非难行为人的行为，该行为人自然不应当视为违法。

1897年3月23日，随着德国法院对“癖马案”的判决，期待可能性理论也随之产生。

“癖马案”的具体内容为：1895年，被告人在经营马车出租业务的一家公司上班，职务为车夫。

在被告人驾驶马车期间，驾驭的是双辔的马车，两个马中有一匹马时常用尾巴缠绕缰绳，用力压低缰绳而行。

雇主与被告人对此都知晓。

某日，被告人驾驶该马行驶在某街头，忽然该马用尾巴用力下压缰绳，被告人试图拉住缰绳以此来制御该马，但由于马的力量太大，马继续向前奔跑，导致路人被撞伤。

检察官将马夫以过失伤害罪提起了公诉，原判法院宣告被告人无罪。

检察官向德国帝国法院提起上诉。

该法院驳回上诉，驳回理由是：我们不能够期待该被告人去违反雇主的命令、牺牲自己的职业利益而拒绝驾驶该马，因此，被告人无过失，不具备责任。

行为人是否具有期待可能性，认定其主观上是否存在故意或过失的罪过，具有举足轻重的意义。

二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位我国刑法的结构是主客观相统一，期待可能性是我国借鉴、吸收国外的理论，我们在运用的同时，将期该理论置于我国刑法理论中何种地位和位置呢，法学界也是众说纷纭。

绝大多数的学者认为，期待可能性应当放到责任论中，继而进一步的进行研究。