论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角
高婉淇，童伟华
（海南大学法学院，海南海口570228）
【摘要】许霆案虽然已经过去，但作为一个标志性的案件依然值得深入探讨。不管从具体案情还是从两次判决
的巨大差异来看，该案不可避免地成为公众关注的焦点。许霆案映射出了法理与情理的冲突。许霆案最终减为5年有期徒刑的重审结果是源于对期待可能性理论精神内核的运用。期待可能性理论所具有的一些合理的精神内核值得我国借鉴，它能使刑法更加人性化而得以实现更好的社会效果，我国刑法有很多因素能与期待可能性理论相契合。
【关键词】期待可能性；意志自由；人性弱点；谦抑性【中图分类号】D914【文献标识码】A 【文章编号】1673―2391(2016)03―0106―07
Discussion on the Anticipated Possibility of Chinese Criminal Law from Xu Ting Case
Gao Wanqi,Tong Weihua
（Hainan University,Haikou 570228,China ）
Abstract:The Xu Ting case has been in the past,but as a trademark case,it is still worthy of further discussion.Whether it is from specific details or from wide differences between two judgments,this case inevitably becomes the focus of public attention and reflects the conflict between law and reason.The result of eventually reducing to five years imprisonment come from the application of the theory of anticipated possibility.Some reasonable spiritual kernel of the anticipated possibility theory are worth learning,which make the criminal law more humane and social effects better.Many factors of the criminal law in China also interact with this theory.
Key words:Anticipated Possibility;Will Freedom;Weakness of Humanity;Modest and Restrained Principle
期待可能性理论源于德国的“癖马案”，该案过后，期待可能性理论为学界所重视并不断发展和完善，可以说在刑法中有着较为重要的理论研究价值。期待可能性理论在国外有着较深的理论渊源，我国亦有适宜其生长的土壤。当年沸沸扬扬的许霆案对我国刑法上期待可能性问题的研究具有一定的现实意义。据此，本文从相对意志自由理论、对人性的认识以及刑法的谦抑性三个层面来分析期待可能性理论的精神内核，并以许霆案为分析视角，论述期待可能性理论与我国刑法的关系。
一、许霆案定罪与量刑引发的思考
2006年，许霆在银行A TM 机出错的情况下，取走了原不是自己的17万余元，并叫来了朋友郭安山
取款1万余元，事后，两人携款潜逃。2007年，广州市中级人民法院一审认定许霆犯了盗窃罪，并属于
盗窃金融机构，情节严重，判处无期徒刑。许霆不服，提出上诉，2008年广东省高院将该案发回重审。而后，广州中院重审判决许霆5年有期徒刑。[1]从无期到5年有期徒刑，云泥之别的量刑引发了广泛关注。面对原审结果，大部分人是站在许霆这边的。面对处于弱势地位的主体和处于强势地位的主体，人们总是容易选择同情处于弱势地位的主体，并对强势地位的主体嗤之以鼻，更何况在该案中，是处于强势地位的银行的ATM 机自己先出错，所以舆论毫不意外地倒向许霆这一边。大部分人用朴实的眼光看待一审结果，认为无期徒刑对于许霆的行为来说过于
【收稿日期】2016-06-12【作者简介】高婉淇（1992—），女，海南文昌人，海南大学法学院2014级硕士研究生；童伟华（1971—），男，湖南岳阳人，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，日本国立一桥大学客座研究员，研究方向为刑事法学。
本文摘自开封教育学院学报
严苛。人们虽然同情许霆，但也明白，许霆做错了，许霆的确拿走了数额巨大的不属于自己的金钱，许霆也的确应该受到应有的处罚才能维护公平正义。据此，人们都知道，许霆应当判刑，但不应该判处无期徒刑。因此，重审的5年有期徒刑，算是给公众一个较为满意的交代，也在一定程度上缓解了法理与情理的冲突。
许霆案虽然已经尘埃落定，但此案背后的理论价值及现实意义却不能忽视。许霆案引发了许多学者不同价值层面和不同程度的思考，诸如许霆为何最终获得5年的量刑，许霆案因何改判，许霆案的最后结果是否符合法理等等，也有许多学者运用期待可能性理论分析许霆案。
二、期待可能性理论及其依据
（一）期待可能性理论的概念及其由来
期待可能性意为能够期待人们在行为当时做出正确合法行为而非违法犯罪行为的可能性。[2]在欠缺期待可能性的情况下，行为人虽然对犯罪事实有了解，甚至明知自己的行为是犯罪依然继续行为时，可以认为行为人的罪责受到全部或部分的阻却。期待可能性理论源于德国的“癖马案”。简而言之，该案的具体案情为作为被告人的马车夫在驾马车时由于马的癖性发作使得马车失控而发生事故，将一行人撞倒并使其骨折。其实在事故发生前马车夫就向雇主提出过更换这匹有癖性的马的建议却未得雇主允许。当时的检察院以过失伤害罪提起公诉，法院最终判决被告人无罪。法院认定无罪的理由是：不能期待被告人不管自己职位的得失而向雇主拒绝驾驶这匹有癖性的马，所以行为人不应负过失责任。[3]该判例公布后，引起了德国刑法学界的关注，而后不断发展，日益受到人们的重视。
虽然说期待可能性理论来源于“癖马案”这一经典判例，但深究该理论的思想渊源，它有一定的历史轨迹。理论的形成并不是一朝一夕的事情，一定有较深的文化根源。就上述案件来说，在法官审案的当时并没有期待可能性这一理论，但法官还是判被告人无罪了，于是人们便根据这一经典判例抽象出一个理论，以更好地对其进行研究。
探究期待可能性理论的历史渊源，可以追溯到古希腊罗马时期。不管是罗马法还是《民法大全》，其法律规定都有容隐思想，诸如不能告发亲人，不可以指证亲人，人们有权利甚至有义务不交出犯法的亲属。人们总有趋利避害的本性，就一般人来说，假如人们在这个世界上最爱的是自己那么第二爱的便是亲人了，当自己犯罪时法律不要求人们有自首的义务，反而将自首作为犯罪人可能获得减刑的可以说是权利的一项条件。法律不期待自己告发自己，也无法期待人们告发自己的亲人。
我国古代也有亲亲相隐制度。具体而言是指对于触犯刑法的亲属，法律赋予该罪犯的亲属不告发甚至藏匿罪犯的权利，该权利还带有义务性质，因为告发自己亲人的告发行为本身也是一种犯罪。该制度可以追溯到儒家思想。儒家思想以仁为核心，认为仁者爱人，君主爱民，故而君主要从民本出发施行仁政。概而言之，期待可能性理论虽从外国传入，但在我国有其发展的精神土壤，可以说儒家思想的理论内核是期待可能性理论可以在中国发展的文化根源。首先，亲亲相隐源于儒家的家族伦理道德。家族以血缘为纽带而形成一个群体，家族给予个人以支撑。在儒家看来，一个人能恪守孝悌之道，就不可能犯上作乱。一个人连家族都可以背叛，就没有这个人不敢做的事了。要求一个人告发亲人显然是有违人性的。法律不强人所难亦是期待可能性理论的重要价值基础。其次，孔子主张“己所不欲，勿施于人”，其内涵就是将心比心，要以平常人的思想和心理状态等舍身处地地评断某一具体的行为。从刑法层面来说便是，在评断一个行为是否为犯罪行为时，要换位思考，考虑一般人在此情此境下会不会做出一样的行为，而不是站着说话不腰疼仅就肤浅的表面事实妄下定论。如果一般人在相同的情况下会做出与行为人一样的行为，那么用期待可能性理论来解释的话，便是行为人在当时的情况下不具有做出合法行为的期待可能性。最后，儒家倡导慎重用刑，罚当其罪，主张如果人们有一天不幸陷入可能会被判重罪的境地，上位者应该寻找一切可恤之处，当所有的因素都考虑过了，行为人仍是罪无可恕，才判处刑罚。这不仅与西方的人权思想相同，更是与期待可能性所体现的人道主义精神相契合。
综上，期待可能性理论不仅在西方有着深刻的历史文化根源，在我国亦有可以培植其发展的精神土壤，值得我国学习与借鉴。当然，这种借鉴并不是一味地照搬照抄，而是发展出与本土文化相契合的期待可能性理论。
（二）期待可能性与相对意志自由理论
刑法理论与意志自由理论这一哲学问题息息相关。意志自由关乎追究行为人刑事责任的问题。意
高婉淇，童伟华：论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角
