期待可能性理论在我国刑法中的适用

关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。

在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。

社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。

论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。

它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。

尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。

促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。

此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。

浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。

但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。

我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。

然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。

本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。

标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。

从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。

现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。

期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。

现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。

在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。

依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。

二是包含说。

该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。

三是并列说。

该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。

期待可能性理论出罪功能的司法实践作者：杨崇华丁青青来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第09期[典型案例]案例一：尹某涉嫌窝藏被判无罪案。

被告人张甲于1998年10月5日20时许，在某市双花园铁路饭馆南侧，因琐事与被害人张某等人发生争执，遂伙同其弟张乙对张某等人进行击打、刺扎，最终导致张某心脏被刺破并死亡。

张甲作案潜逃后，警方找到尹某（与张甲系夫妻关系，二人育有两子），并告知其一经发现张甲便向警方报告，后张甲逃回家后，告知了尹某自己殴打他人的情况，尹某仍与其共同生活，并向外界以“苗某”的称呼掩饰张甲的真实身份。

2011年9月6日，张甲在暂住地被抓获。

2012年1月13日，公安机关以张甲涉嫌故意伤害罪、尹某涉嫌窝藏罪移送检察机关审查起诉。

2012年2月27日，张甲、尹某被提起公诉。

2012年10月19日，法院判决张甲有期徒刑6年，判决尹某无罪。

案例二：刘某故意伤害被从轻处罚案。

被告人刘某系某村村民。

2005年6月26日晚11时许，刘某听到自家房上有响动，出门查看，发现有人从自家房上离开。

次日，刘某上房查看，发现屋顶上有脚印，房瓦有损坏，遂通知了本村联防队员，约好晚上再有异常便共同抓捕。

当晚11时许，刘某再次感到屋顶有人，在电话通知联防队员后，手持一根铁管上屋顶追打该人，并致其轻伤（偏重）。

经查，被害人系与刘某隔一房居住的王某的侄子，其称当时在刘某屋顶乘凉。

2006年1月13日，公安机关以刘某涉嫌故意伤害罪移送检察机关审查起诉。

2006年8月1日，刘某被提起公诉。

2006年11月26日，法院判决刘某拘役六个月，缓刑六个月。

案例三：许某盗窃被特别程序减刑案。

2006年4月21日21时许，许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在某商业银行自动柜员机（ATM）取款，许某无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元，许某意识到自动柜员机出现异常，遂在随后的五小时内连续取款170次，共计174000元。

期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。

本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。

一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。

对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。

如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。

无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。

1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。

该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。

被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。

1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。

检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。

帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。

然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。

（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。

）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。

德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。

不具有（缺乏）期待可能性的理解和运⽤不具有不具有（缺乏）（缺乏）期待可能性的期待可能性的理解理解和运⽤和运⽤——王军丽我们在代理案件的过程中，作为辩护律师有时候会考虑到不具有（缺乏）期待可能性的因素，什么叫不具有期待可能性或缺乏期待可能性，通俗的说，就是在当时的情况下、条件下别⽆选择，不能苛求，不应处罚。

从法律层⾯上理解，不具有期待可能性作为责任阻却事由，是指从⾏为当时的具体情况来看，不能期待⾏为⼈还能做出合法的⾏为，那么即使⾏为⼈做出了违法犯罪的⾏为，也⽆罪。

期待可能性理论最早可以追溯到英国的古典⾃然法学派代表霍布斯，根据他的理论，如果⼀个⼈是由于⽆法抗拒的“外部因素”⽽做出的违法⾏为，那么这个⼈的⾏为可以得到法律的宽恕，因为法不强⼈所难，不能要求⼈们放弃保全⾃⼰。

通过查阅资料了解到期待可能性理论作为⼀种阻却责任的超法规事由，产⽣于19世纪末德国的“癖马案”，癖马案判决奠定了期待可能性理论的基础，案情⼤致内容：“被告受雇于马车店以驭马为⽣，因马有⽤尾巴缠绕缰绳的恶癖，这⾮常危险，马夫要求雇主换掉这匹马，雇主不但拒绝了马夫，还以解雇相威胁。

马夫出于⽣计，接着驾驭该马，⼀⽇该马恶癖发作，撞伤⾏⼈，检察官以过失伤害罪对马夫提起公诉，但法官宣告马夫⽆罪。

理由是被告是因⽣计所迫，虽然能够认识到⾏为潜在的危险，但很难期待他放弃⽣计来排除这种危险，因此被告马夫不负刑事责任”。

同样道理，在我国的司法考试中多次出现过的案例：已婚妇⼥甲因⽔灾流落外地，因⽣活所迫与当地⼈结婚，对甲的重婚⾏为不予追究。

我们不能期待该妇⼥在异地⽆依⽆靠、饥寒交迫的情况下还能保持对丈夫的忠诚，那么即使她做了为了⾃⼰活下去和当地⼈结婚的⾏为，也不能认定成重婚罪。

期待可能性在我国的刑事法律规范中并⽆明⽂规定，但其作为刑法理论经常会影响并渗透到司法实践中，主要表现在对特定案件中⾏为⼈的量刑⽅⾯。

期待可能性理论体谅了⼈性的弱点，增强了对⼈民合法权益的保障，对于刑法的发展有着不可替代的作⽤。

初探期待可能性及其适用作者：陈欣怡来源：《中国校外教育(下旬)》2019年第11期【摘要】“法不强人所难”这一谚语，体现了法律的温情和谦抑性，受儒家传统文化的影响，中国法制史上也曾有过“亲亲得相首匿”这样的法律规则，这些都深刻体现了期待可能性这一刑法理论。

期待可能性作为一种阻却责任事由，在维护社会秩序与保障公民权利两种价值取向中找到了平衡点，能有效防止刑罚的滥用，协调人情与法律之间紧张的关系，是情与法兼容的极好表现。

我国刑法中应合理引入期待可能性的运用，做到情理与法理的有机结合。

【关键词】期待可能性阻却责任事由法律体系一、期待可能性的定义刑法中所引入的期待可能性，主要指的是行为人在触犯了刑法的相关条款需要承担相应的刑法后果时，通过情与法的综合考量，结合行为人的实际违法犯罪行为动机进行分析，找到期待行为人实施适法行为或者不实施犯罪行为的可能性。

如果在不能够期待行为人做出适法行为的具体情况下，也即不具有期待可能性的情况下，行为人做出了符合犯罪构成要件的“犯罪行为”，则行为人不需要承担相应的刑事后果。

所以，期待可能性主要是指通过综合考量行为人在做出触犯法律的行为时所面临的外部因素影响和内部因素的影响，期待行为人有适法行为的可能性。

简而言之，期待可能性就是根据主客观条件来评定行为人的行为是否合乎法律的一种阻却责任事由。

二、期待可能性的理论基础作为一种阻却责任事由，期待可能性理论拥有十分强大的生命力。

虽没有在我国得到广泛的运用，但期待可能性的影子在我国的刑法案件中却并不鲜见，其原因便是期待可能性背后蕴藏着巨大的法理价值。

1.相对意志自由期待可能性的理论基础之一在于意志的相对自由。

对于那些需要面临刑法相关条款处罚的行为人，其应承担刑法处罚的前提条件是，在实施违法犯罪这一行为之前，该行为人有主观选择是否实施触犯刑法相关规定的违法犯罪行为的自由，也就是理论上说的该行为人拥有相对自由的意志选择权。

人的触犯刑法的行为，是受到人的主观意识和主观意志的影响而做出的相对自由的选择，这个前提条件是该行为人具有自由的相对意识和意志。

论期待可能性理论引入我国紧急避险制度作者：樊莉萍来源：《法制与社会》2011年第12期摘要我国的刑法对紧急避险的限度规定得很模糊，尤其是对生命权和生命权能否进行紧急避险没有做出规定，职务上和业务上有负有特定义务的人不适用紧急避险的规定也有不合理之处。

期待可能性理论是德国和日本刑法中的重要理论，该理论重视了人性的弱点和社会生活的变化性，将期待可能性理论引入我国紧急避险制度，能够使得我国紧急避险制度更加完善。

关键词紧急避险生命权期待可能性作者简介：樊莉萍，西南大学法学院。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-040-02一、紧急避险概说（一）紧急避险的概念紧急避险，在外国刑法上又称为紧急避难，有的刑法理论也称为“救护急难行为”。

我国的刑法理论与刑法规定称之为紧急避险。

我国刑法规定的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法权益的行为。

这种行为是在当法律所保护的权益遭到正在发生的危险，在不可能采取其他措施加以避免的情况下，不得已而采用损害另一种较小的权益，以保护较大的权益免遭危害的行为，此时，被损害的娇小的权益也是合法的权益。

（二）紧急避险的限度1．必须要说。

这种学说认为紧急避险行为以自己或者他人之生命、身体、自由、财产面临紧迫的危难之际。

不损害他人法益，别无救护途径为必要。

也就是说，除了采取紧急避险这样的方法，就别无选择。

2．法益均衡说。

此说认为紧急避险的成立，以避难行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。

也就是说，牺牲较小的利益或者均等的利益去保护正在受危险的利益都是可以的。

3．轻于说。

此种学说认为法律对紧急避难状态中的人提出的唯一条件是紧急避难所造成的损害必须轻于所避免的损害。

这样也就意味着，即使是一损害相当的法益去救助危险中的法益也是不可以的，这种学说对于紧急避险的限度来说是更严格的。

期待可能性基本理论：1.所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的责难，因而不存在刑法上的责任。

2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说（国家标准说）三种标准的争议。

三种学说的对立并无重要意义。

只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

例：1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。

这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子，这是最高司法机关的解读。

由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中，就算明知自己已经结婚，但如果不顺从他人的意思实施重婚行为，很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁，在这种情况下，法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。

2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪。

这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，为什么？期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。

因为此时，我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。

当然我认为指使和强令还是有区别的，一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况，司机和指使人之间可能还存在共犯关系，但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。

论期待可能性在正当行为方面的适用范围作者：劳瑾钟丽来源：《法制与社会》2011年第33期摘要我国学者近年来围绕期待可能性理论展开了广泛研究，也有很多学者倡导将期待可能性理论引入我国刑事法律，但对于如何将之运用存在很多争议，也没有形成具有说服力的观点。

本文通过对期待可能性与几种正当行为进行比较，进而对其在我国刑法中的适用范围进行了阐述。

关键词期待可能性正当行为适用范围作者简介：劳瑾、钟丽，浙江省桐乡市人民检察院政治处。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-272-02一、问题的提出期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论，来源于1897年3月3日德国“癖马案”的判例。

此种理论后经德国学者弗兰克、戈登修米特、弗洛登塔尔、施米特等人的发展，最终确立了期待可能性理论在大陆法系犯罪论体系的最终地位。

尽管对于期待可能性的法律性质究竟是法律规定的责任阻却事由（德国通说）抑或是一般的超法规的责任阻却事由（日本通说），但毋庸置疑的是期待可能性可以并且应该作为一种责任阻却事由，而在当代它对于保障人权，限制国家刑罚权的作用更加突出，正如日本学者大冢仁所指出：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。

” 由于期待可能性能否在正当行为中加以适用或解释还存在一定争议，笔者试从此处展开论述。

二、期待可能性在正当行为方面的适用范围期待可能性最初的价值来源于对人性脆弱的保护，“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。

情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。

法顾人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。

” 而期待可能性理论本身所具有的正义价值，在完善犯罪论体系中具有重要作用。

对于期待可能性是有必要引进我国已基本形成认识，如有学者认为“考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践上,都应当是一个急切需要引进的理论”，但怎样引进，近些年来还存在很大争议。

期待可能性理论本土化的思考期待可能性理论在近些年来已经为我国刑法学界所熟悉、接受，并且有不少学者呼吁尽快引入这一理论，试图将其本土化，笔者赞成这一想法，因为引入这一理论不但对我国的刑法发展具有重要的现实意义，而且对于进一步完善我国的刑法理论体系也有重要的价值。

一、期待可能性理论的价值以及意义期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的价值，因为它正符合了由陈兴良教授所提出的现代刑法的三大价值目标，即公正、谦抑、人道。

1.期待可能性理论对我国刑法发展的价值首先，期待可能性解决了在刑法适用当中的个案公正的问题，在司法实践当中往往会出现各种各样的情况，然而立法本身具有滞后性，不能涵盖新出现的现象，还有一种情形就是法律作为高度抽象化的规则，很难应付司法实践中的所有的具体的差别，这样对实现个案公正带来了巨大的冲击和阻碍，但是期待可能性理论在一定程度上弱化了这一现象，正如有的学者所说的那样，“期待可能性正是为化解这一难题而提出的理论构想，它提供了一种合理可行的思路，帮助司法官员恰当地运用自由裁量权，缓和刑法适用中情与法的冲突，从而促进刑法个别公正的实现。

”其次，关于谦抑性的问题，这是刑法学上的一个基本的问题，它主要是指刑法的身影不能过多的出现在一般的社会关系调节之中，它应当作为保障社会利益的最后一道防线，只有在其他方法都无能为力的时候才轮到刑法出场，“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。

”最后，关于期待可能性理论体现人道的价值的方面，前文在讨论法律当中的伦理哲学思想时已经有了较为详细的论证，在此不再一一赘述。

2.期待可能性理论理论对我国刑法发展的意义基于以上的分析与论述，我们会发现期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的意义：第一，期待可能性理论的引入对我国人权保障事业会有进一步的促进，法官在审判时要考虑被告有没有期待可能性，如果没有期待可能性这要阻却责任的成立，即不具有非难可能性，这会在很大程度上使行为人免遭刑罚的迫害，保障人权。