我国刑法确立期待可能性理论的必要性
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关于“亲亲相隐”引入我国现行刑法的思考摘要:本文通过借助期待可能性理论对亲亲相隐原则的正当性进行阐释,并通过刑法的谦抑性理念对在现行刑法中引入该项原则的必要性进行分析,进而以窝藏、包庇罪为例论述应该如何在我国的刑法中运用该项原则。
关键词:亲亲相隐期待可能性刑法的谦抑性窝藏、包庇罪一、亲亲相隐原则概述“亲亲相隐”又称为亲属容隐、亲亲得相首匿,是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。
不仅有罪可以相互包庇,为犯罪人通风报信,而且不准亲属间相互告发。
这项制度渊源于先秦儒家关于”孝”的伦理观念,”亲亲相隐”的思想在先秦时期还只是停留在儒家的道德层面而未成为一项法律制度。
如《论语·子路》里有这样的内容,”叶公语孔子日:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。
孔子曰:吾党之直者异于是;父为子隐,子为父隐,直在其中矣”,这其中体现的就是”亲亲相隐”的思想。
以法令形式确立亲亲相隐制度始于西汉,宣帝四年曾下昭:”父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请,廷尉以闻。
”这可以看作是中国亲亲相隐制度正式形成的标志。
亲亲相隐制度的成熟是在《唐律》,唐律中亲亲相隐原则形成了一个完备的规范系统。
唐以后的法律,容隐的范围更为扩大,不但直系亲属和配偶包括在内,只要是同居的亲属,便可援用此律,即便是不同居的同姓大功以上的亲属,以及大功以下的孙媳,夫之兄弟,兄弟妻和外祖父母、外孙也包括在内,明清律的范围且扩大及于妻亲,连岳父母和女婿也一并列入。
至于不同居的小功以下的亲属,其相容隐的权利则受到限制。
唐以后的法律还都明文规定于律得相容隐的亲属皆不得令其为证。
而法律对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用”亲亲相隐”的。
[1]清末民初,亲属容隐制度继续得到沿袭,然而,新中国成立后,这一传统法律制度就被抛弃了。
Legal S ys t em A n d So c i e t y 圈豳圉圈鬯露鬣l i。
竺竺!!望堕.f叁墨!圭塾盒诒期待可能性在我国司法实践中的适用黄慧苑摘要我国现今正处于经济发展的快速时期,在努力构建和谐社会的进程中,在抵御全球金融危机的情况下,法律规范与社会现实之间出现了摩擦与不协调。
由于当前经济环境的特殊性,当发生个人利益与他人、社会利益相冲突的情况下,法律不能过分地期待行为人牺牲自己较大的利益而遵守法律。
因为这种期待与人情、人性相悖,不仅达不到刑法预期的效果,反而会令人们对刑法的精神产生怀疑,最终会损害我国法治社会的建设以及和谐社会的构建。
期待可能性能在保护社会与保障人权的价值取向中取得平衡,防止国家刑罚权的滥用,对人类普遍脆弱的人性给予了尊重和同情,协调人情与法律之间紧张的关系。
关键词期待可能性法律规范刑罚权中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:10090592(20Jo)l l-116-02一、期待可能-性的定义及作用(一)何谓期待可能性期待可能性即如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为,就不能让他承担刑事责任,在期待其实施合法行为的可能性减少的场合,行为人承担的责任也应相应地减轻。
期待可能性是在罪刑法定原则的约束下,为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑,以实现个案的公平。
“法律不强人所难”,即法律不能要求人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为,将其上升到刑法理论就是期待可能性理论。
1”尽管行为人已经意识到自己的行为是违反刑法规范的,但由于自己在行为时所处的客观情况异常,在当时当地的条件下,其意志自由受到了限制或者丧失意志自由,不具有作出合法行为的选择,因而不得不背叛刑法规范的期待,这样就不能对行为人J Ju以责任的处罚。
(二)期待可能性的作用期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀,体现了刑法对基本人权的保护,使法律更容易被人接受并自觉遵守。
关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要:尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争,但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说,这是一个不争的事实。
在大陆法系国家,期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素,而且具有减免责任之功效。
社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论,对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释,有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权,并丰富我国的刑法理论和研究方法,当然,这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。
论文关键词:期待可能性;责任阻却;犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家,期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”,即当一个人的行为在客观上违反了法律规定,危害了社会秩序,要不要进行惩罚,除要有责任能力和相应的主观心理事实,还要考虑行为“附随情况”下,能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性,则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。
它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现,“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”,体现了法律的人文谅解与宽容。
尽管期待可能性的有无需要法官的认定,尤其是对超法规事由的阐释,容易导致被告人以此阻却责任,从而冲击成文法的权威和法秩序,但因其考量了行为人自身境遇,考量了社会和日常生活的“情理”,实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性,从而拉近了法与民众的距离,培养了民众对法的认同,因而,它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙,提高法院威信及法律权威之功用’’。
促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。
此前的心理责任论认为,责任就是以认识为内容的心理状态,之所以要归责于行为人,是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。
浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论,在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。
但自其诞生之日起,就伴随着很多的争议和质疑。
我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。
然而,我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说,与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同,这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。
本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨,并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。
标签:期待可能性价值内涵;法律归属;判断标准;适用范围一、期待可能性理论概述(一)期待可能性的定义期待可能性,是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。
从概念的外延也即其征表上来看,期待可能性之概念有广义与狭义之分。
现今,狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可,即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察,可期待行为人不为犯罪行为,而为其他的适法行为。
二、关于期待可能性争议问题之初探讨(一)期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。
期待可能性的法律归属涉及两个阶位:一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件,二是第一阶位确定后,期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。
现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。
在此基础上,产生了如下主张:一是例外说。
依据这一主张,故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素,只要具有故意或过失,就可以推定责任的存在。
二是包含说。
该说认为,期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素,而是包含在故意或过失中的要素,或者说是故意或过失的构成要素,从犯罪成立的角度上看,属于第三阶位的要素。
三是并列说。
该说认为,期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素,之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素,在于责任故意或责任过失是主观的责任要素,而期待可能性是客观的责任要素,是独立于故意、过失之外的第三种要素。
期待可能性基本理论:1.所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的责难,因而不存在刑法上的责任。
2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说(国家标准说)三种标准的争议。
三种学说的对立并无重要意义。
只能在考虑行为人的能力的前提下,判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
例:1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定:对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的,不以重婚论处。
这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子,这是最高司法机关的解读。
由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中,就算明知自己已经结婚,但如果不顺从他人的意思实施重婚行为,很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁,在这种情况下,法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。
2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条:单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪。
这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪,但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪,为什么?期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。
因为此时,我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。
当然我认为指使和强令还是有区别的,一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况,司机和指使人之间可能还存在共犯关系,但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。
Legal System And Society {};J占轧会 2131口年5月(下)
期待可能性理论价值分析
焦云娜 摘要期待可能性理论的价值基础就在于它体现了法律对人性的关怀,在法律上充分地承认井容忍了人性的脆弱。在 现代刑法理论中期待可能性理论面临种种考验,但其理论价值仍有研究的必要。 关键词期待可能性价值基础 理论价值 中图分类号:D9l4 文献标识码:A 文章编号:1009。0592(2010)05—01 1.O2
一、
期待可能性理论的由来及价值基础
期待可能性理论发韧于20世纪2O年代,规范责任论学者弗 朗克为其首创。期待可能性是指:“在行为者实施犯罪的场合下, 在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为 的其他合法行为”。 期待可能性理论产生于1897年德国的“癖 马案”判决,此后该理论传到日本,1933年大审院对“第五柏岛丸 事件”的判决为其先例。期待可能性不仅有一个有无问题,而且 有一个程度问题。日本大壕仁将第一种情况称为“超法规的责任 阻却事由”,将第二种情况称为“超法规的责任减轻事由”。认为 在第一种情况下,期待可能性是责任的要素,不存在期待可能性 时,就当然阻却责任,在第二种情况下虽然存在适法行为的期待 可能性,但在其程度低时,就减轻责任。。 期待可能性理论的价值基础就在于它体现了法律对人性的 关怀,在法律上充分地承认并容忍了人性的脆弱。“趋利避害”为 人之本性,在古典自然学派代表人物霍布斯的思想中这一原则得 以体现。霍布斯认为:如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫 做出违法的事情,或者如果一个人缺乏食物或其他生活中必需 品,除非犯法没有任何其他办法保全自己,就像在大饥荒中无法 用钱购买或者施舍得到食物时行窃或偷窃一样,那么该人可以完 全获得宽恕,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。 期待可能性的核心在于“法不强人所难”,正如大壕仁教授说:“期 待可能性正是相对在强有力的国家法律规范面前喘息不己的国 民的脆 人性倾注刑法同情之泪的理论。‘ 二、期待可能性的理论价值 (一)罪刑法定与期待可能性 期待可能性作为超法规的责任阻却事由,必然引发与谁刑法 定原则的矛盾冲突,有学者认为可能破坏 刑法定原则的权威 性,但笔者认为从罪刑法定原则的立法本意、内容规定来看,期待 可能性不会动摇罪刑法定原则,相反是罪刑法定的补充。其一, 罪刑法定的确立 是为了阻止 刑擅断保障人权,期待可能性理 论也体现了刑法对人权的保障,在立法本意上两者并不矛盾。其 二,罪刑法定中的法律主义,禁I}二事后法、禁止类推解释是传统罪 刑法定主义的内容,被称为“形式的侧面”。但是珧代罪刑法定的 作者简介:焦云娜,郑州轻工业学院助教,研究方向:刑法学 内容更加扩大了,要求刑法的内容适当、正当,不符合这一要求的 刑法是违宪的,因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则” 或称“实体正当程序”被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。 罪刑法定不仅要关注形式的侧面更要注重实质的侧面,实现刑法 的实体公正,二者比较而言后者更具有价值性。况且在形式的侧 面中,罪刑法定并不禁止对犯罪人有利的类推,这也体现了刑法 对个人权利的维护与保障。其三,从我国《刑法》第三条的规定来 看后半段:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”体 现的是消极的罪刑法定原则,其意义在于它以消极方面限制刑罚 权的适用,防止国家滥用刑罚权侵犯人权。《刑法》第三条前半段 “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处刑”体现的是 积极的罪刑法定,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪, 保护人民。 当代罪刑法定不仅包含了入罪机制,而且包涵了出 罪机制。符合构成要件该当性的行为因不具有期待可能性,不具 有罪刑法定的实质侧面,而排除有责性,罪刑法定原则内容本身 就是入罪与出罪的有机统一。 (二)刑法谦抑性与期待可能性 刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至 不用刑罚获取最大的社会效益一有效地预防和控制犯罪。。 这是 因为刑罚本身要付出一定的代价,只有当这种代价可以换取抵制 犯罪的更大效益时,才是经济的,否则就会得不偿失。边沁明确 指出:“存在两种恶一一种代表罪行之恶,另一种代表刑罚之恶。 如果刑罚之恶超过罪行之恶,立法者就是制造更大的痛苦而不是 防止痛苦,是以较大恶之代价消除较小之恶”。 因此在以小恶免 除大恶这一意义上,刑罚才有存在的价值。期待可能性之所以成 为排除犯 的事由,是因为行为人当时为情势所迫不得已实施了 违法行为,虽然同样对社会造成了危害,但对这种行为适用刑罚 不能实现刑罚预防犯 的目的,反而造成司法资源的浪费。 (三)罪刑相适应与期待可能性 对于司法公正贝卡里亚做了精辟的论述:“要使刑罚成为公 正的刑罚,就不应当超过足以制lI=人们犯罪的严厉程度”。 贝卡 里亚第一次把目的刑和报应刑有机地联系起来,在二者之间架了 一一座桥梁,为实现刑罚公正确立了一个客观标准,(下转第17页) Legal System And Society {}}J占缸会 己D1 O年5月(下)
期待可能性理论引入之可行性探讨 [摘 要]期待可能性理论源于德国,繁荣于日本,但该理论在两国都处于逐渐衰微的态势。我国主张引入期待可能性理论的呼声却是日渐高涨,很多学者从多个方面和角度论证了该理论引入的必要性,文章在客观分析期待可能性理论产生的时代背景和价值蕴含的基础上,对该理论引入的可行性进行深入探讨,从而得出我国不具备引进该理论的制度和实践基础的结论。
[关键词]期待可能性;可行性;判断标准;形式理性 新时期我国刑法学理论得到繁荣发展,积极引进和借鉴外国刑法理论的同时,不断丰富和完善着我国刑法学理论体系。外国刑法学理论尤其是德日刑法理论的引入,对于开拓学科视野,客观的认识和解决当前我国刑法理论和立法、司法实践中的问题提供了来源性的支持。然而,每一种刑法理论的引入和借鉴都必须立足于我国的本土实践和实际需要,期待可能性理论作为德日刑法理论中的重要内容,一般放在犯罪论中“有责性”的范畴内进行探讨,对于该理论的引入,很多学者持积极肯定的态度。笔者认为,需要在对该理论全面认识深化的基础上,结合当前我国实际,
一、期待可能性的回顾与解读 期待可能性,亦称适法行为的可能性,始于德国帝国法院19世纪末关于“癖马案”的判例,作为规范责任论的核心内容,期待可能性理论发源于德国,但在日本才得到了实际意义的发展,同一理论在两个国家理论及实践的情况是截然不同的,期待可能性在德国司法实践中已经基本不被适用,并且受到德国刑法理论界的冷遇。而在日本,虽然在司法实践中的作用相对较弱,但在日本国内的刑法理论中期待可能性理论却得到了广泛的研究与承认。正如日本学者山中敬一所说:“现在虽然被认为‘期待可能性理论的实践的作用相对低下’,但在学说中,位于规范的责任论的核心,给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用,并且认为期待可能性不存在是超法规的阻却责任事由,是压倒性的通说”。[1]关于期待可能性在责任论中的地位,学者有着不同观点,总结起来大概有三种学说:第一种学说认为期待可能性属于责任阶层中的例外责任要素,也就是消极的责任要素。第二种学说认为“由于故意与过失是责任的种类或形式,如果缺乏期待可能性,就没有故意责任与过失责任”[2]。第三种学说认为期待可能性是能与故意.过失和责任能力相并列的责任要素。关于期待可能性的判断标准,又有三种不同学说:一是行为人标准说,也就是根据当时行为人的能力为判断标准,二是平均人标准说,也就是以一般人,平均人的标准判断是否存在实施适法行为的可能性,三是国家标准说,即根据国家秩序或法规范对秩序的要求作为判断标准。
期待可能性在中国的立法体现及引入途径作者:李昌森来源:《商品与质量·消费视点》2013年第11期摘要:期待可能性作为一种尚未为我国司法界所认可的理论,虽然国内学界对此有诸多研究。
“公正、谦抑、人道,现代刑法的三大价值目标,构成刑法的三大支点,也是刑法哲学应该贯穿的三条红线。
”期待可能性理论因其灌注着人道和谦抑的追求,积极的引进期待可能性理论是符合刑法发展的,同时借鉴期待可能性理论对于维护社会稳定,尊重和保障人权具有重要的现实意义。
关键词:期待可能性;司法制约;引进路径虽然在我国现行刑法中并无任何“期待可能性”的字样,但在我国现今的实践中却也包含了丰富的期待可能性思想。
一、立法层面上体现的期待可能性思想我国刑法第16条:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
”该条款规定的本意是指行为人处于不可抗力下,其犯罪行为是不被认定为犯罪。
这与刑法第20条、21条规定的紧急避险存在一定的相似处,都是在外力作用下导致的行为不具有选择性。
但是笔者认为,该条款中的“不能抗拒”还应包括缺乏期待可能性的情形,即精神方面的不可抗因素。
笔者认为,该条以行为人缺乏期待可能性从消极的方面否定了行为人的罪过。
刑法第17条规定的,14周岁以下的未成年人、已满14 周岁不满18周岁的未成年人实施危害社会行为,其所担负刑事责任与成年人相比各有不同。
对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪以外的,不负刑事责任。
已满14周岁不满18周岁的犯罪,应当从轻或减轻处罚。
类似的还有刑法第18条规定的精神病人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。
刑法第28条关于胁从犯的规定则体现了期待可能性程度与刑事责任成正比。
“胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的,所以,与其他犯罪人比较,其期待可能性较低,因此,法律规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
期待可能性的定义在我国尚不统一,笔者给期待可能性下的定义是:期待可能性,是指依据行为时的客观条件和行为人的主观条件的总和来考察,可以要求行为人为合法行为的,则这种综合情况为期待可能性,相反则为期待不可能性。
其中,综合道德人情传统等因素,这种要求合法合理,则可以说期待可能性高;反之,则为期待可能性低。
从内容上看,我国刑法中有很多规定都体现有期待可能性的内容,而且为数不少,像正当防卫、紧急避险、聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。
但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念,所以存在一些缺陷。
从刑法的适用来看。
一些法官摒弃期待可能性的精神严格司法,导致结果与公众预期出现较大差距,使人们怀疑法律,影响法律的权威;而另一些法官考虑了期待可能性的因素,给出了不同判决,但理由却不是期待可能性,因为我国刑法不存在该规定,同样使法律的权威受到了挑战。
以安乐死为例来看两个相似案件的相反判决。
一个是夏素文案,中国第一例安乐死案。
1986年6月23日,病人夏素文(女,59岁)住进陕西省汉中市人民医院。
医院检查后确认病人已处于肝硬变晚期,伴有肝性脑病、肝功能失代偿。
虽经多方抢救,病情仍不能控制。
6月27日晚,病情恶化危急。
28日,病人的小儿子、小女儿看到病人痛苦难忍,提出能否采取措施,尽快结束病人的痛苦。
医院对病人家属的这一要求开始不同意,但在病人子女的再三要求下,医生蒲连升、李明成分两次给病人注射了100多毫升复方冬眠灵。
事前在处方上写明了家属要求“安乐死”,并由其小儿子签了名。
29日凌晨5点,病人死亡。
1991年4月6日,汉中市人民法院对此作出一审判决:“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下,产生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物,让其无痛苦地死去,其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。
被告人蒲连升在王明成的再三要求下,同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物,对夏的死亡起了一定的促进作用,其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。
依照《中华人民共和国刑法》第十条,宣告蒲、王二人无罪。
”[1]另一个是,1988年秋,江南某医院医生李永胜,在身患绝症的老父再三请求下,对他实施了安乐死。
尽管父亲签有“死亡协议书”,但因同胞弟弟的告发,李永胜为此付出了8年铁窗生涯的沉重代价。
在南方网有一个版块,内容是中国安乐死备忘录,具体是这样的:“……目前,在上海等一些城市,有些人正在悄悄地施行‘安乐死’,过程是:首先由患者提出要求,立下遗书,然后经家属同意,由医生悄悄地进行。
”[2]“有人估计在一例已公开了的安乐死案例的背后,尚有一百例未公开的案例。
那么,我国便是以不成文法或习惯法的形式承认并实施安乐死的最自由的国家。
”[3]在世界上一些国家都以立法承认或事实承认安乐死,并且还有一些国家的公民在争取这一权利的背景下,以及在患者及其家属在病人已经极度痛苦想获得有尊严的死亡这一合乎人情的要求下,要求医生漠视病人及其家属所承受的巨大痛苦而决不同意他们的安乐死要求,是丧失期待可能性的,而如果医生不是限于法律的规定而是因为自己的想法而拒绝实施的话,我们甚至可以认为这个医生是残酷,没有仁慈心的。
所以医生因患者及其家属要求执行安乐死被判有罪的话,人们难免会质疑法律的正当性。
从刑法的司法解释来看。
我国刑法的司法解释中也有一些体现了期待可能性的内容,像《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第一条:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博:……组织三人以上赌博,赌资数额累计达到五万元以上的。
这个司法解释体现了积极的一面,把赌博构成犯罪确定了数额的条件,这就把家庭里面习惯的玩耍分开了,尤其是过年过节,在中国的很多地方都有一个家庭或亲戚朋友一起打麻将娱乐的习惯,要让他们完全不打麻将是不具期待可能性的。
以上可以看出,在我国,不论是立法层面还是司法层面,都有反映期待可能性内容的地方,但都没有明确该理论,难免让人觉得多了一些随意性,少了一分严肃性。
1.期待可能性符合我国现行法律的规定。
(1)法理方面。
法律的核心是“公平公正”,法的原始字形“河鹿与灬去”就说明这一点,但法不能脱离个体抽象地谈公正,而期待可能性正是尽可能地实现对一个具体的人的公正对待。
(2)宪法方面。
宪法中有一条基本原则就是人权原则,宪法第33条第三款规定:国家尊重和保障人权。
什么是人权?(1)高等教育出版社2006年10月版的《“思想道德修养与法律基础”课疑难问题解析》中,人权的定义是这样的:人权指在一定社会历史条件下,人按照自然属性和社会属性应该具有和实际具有的权利。
人权概念是随着一定社会历史条件的出现而产生,随着社会历史条件的发展而变化的,与特定社会意识形态有着密切的关系。
(2)由华夏出版社2004年12月出版的法国《拉鲁斯百我国刑法确立期待可能性理论的必要性张亮朱锐摘要期待可能性制度对我国刑法来说是一个新的制度,我国目前无论从理论还是法制上都没有确立该制度。
但笔者认为这是一个缺陷,并从我国刑法实施的现状和可行性、意义等方面说明了目前我国刑法需要确立期待可能性制度的必要性。
关键词刑法期待可能性理论科全书》中是这么说的:人权泛指人身自由和其他民主权利。
最初是英国资产阶级革命时期反对封建专制的口号。
1776年美国《独立宣言》第一次以政治纲领的形式提出:人人生来平等,均享有不可侵犯的天赋人权———生存、自由、追求幸福等权利。
1789年法国《人权宣言》提出:“人人生来是而且始终是平等的。
”宣布自由、安全和反抗压迫为天赋人权……而期待可能性的内容是体现着人权的要求的,期待可能性的认定标准———平均人标准,正是从人之为人的角度,来判断当时情况下是否可以期待他为合法行为的,在整个判断过程中体现了对人性的尊重,所以期待可能性与宪法精神是相通的。
(3)刑法方面。
刑法中关于犯罪的定义:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑法处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
这个定义的最后半句即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,其实就体现有期待可能性的精神,实践中有些案件最终被宣告无罪就是使用这一条(前述夏素文案)。
所以期待可能性在我国刑法中也已有生存的土壤。
2.期待可能性符合现代法律的精神。
意志自由。
在意志自由这个问题上,法学领域自古以来经历了这几种观点:一是意志自由论,即认为人的意志是不受控制的,在是否犯罪方面它完全可以进行自由选择;二是意志决定论,该观点认为物质决定意识,所以人的意志受到客观外在的决定,无自由可言;三是意志相对自由论,认为从本原上来看,物质是第一位的,意识是第二位的,所以不存在绝对的意志自由,但意志不是完全被动的,它可以在认识物质的基础上进行选择甚至改造,所以它是有相对自由的。
表现在犯罪学上,就出现了以贝卡利亚为代表的古典犯罪学派,他们预防犯罪理论的基石就是自由意志论,所以他们预防犯罪的措施是:法律控制,心理强制,报应刑。
另外就是以龙勃罗梭、菲利等为代表的实证犯罪学派,他们预防犯罪的理论前提是意志决定论,所以他们的预防措施有:直接处死,送医院,改变易致犯罪的环境等。
而犯罪学发展到现在,出现的新的潮流是,更注重从社会学的角度来看待犯罪的问题,并且是既注重生物学的因素也注重生理学的因素,也就是说这些学者们认为人的意志是相对自由的。
既如此,一个危害行为发生后,我们不能一概认为行为人就是完全的责任人,某些情况下行为人的确要负全责,而换一种情况则未必如此。
案例来说明:一女青年晚上一个人骑自行车行走,被一个男青年抢劫,该女青年乘该男子不注意将其打晕,骑车逃跑,遇到一个小屋,于是进门求助。
屋内就只有一个老太婆和她的女儿,老人家可怜女青年的遭遇,就让她进屋和自己的女儿在一张床上睡觉。
但万没想到的是,这竟是那个抢劫犯的家,当该男子回家看到院子里的自行车时,就知道是那个女青年到这里来了,于是他向母亲询问,其母亲告诉他,女青年睡床的外面,你妹妹睡里面。
于是该男子提刀进屋在未点灯的情况下向睡在外面的女子砍去,致其死亡,于是就出来了。
然而让该男子没有想到的是,女青年由于受到惊吓,上床后根本睡不着,将那对母子的话全听进去了,而在当时的情况下来不及想其他办法,于是该女青年情急之下将已经睡着的凶手的妹妹挪到外面,自己睡到了里面,如此一来,凶手杀死的就是自己的妹妹。
在这个案件中,从现行法律来分析的话,该女青年的行为是触犯了刑法,构成了故意杀人罪而不是紧急避险,只能按避险过当处理。
但从意志自由的角度来分析,她是没有意志自由的“选择”,不应定为犯罪。
就如马克思说过的话:如果要让百姓在死亡和盗窃抢劫之间做选择,他们自然会选择后者。
3.期待可能性符合和谐社会的要求。
从社会学的角度来看。
人作为一种社会动物,要从动物转变为社会成员是需要社会化这个过程的,而社会化过程是整个社会的责任,从家庭到学校到工作单位到整个社会,无不承担着将个人社会化的责任,也就是一个人人格的形成与他所在的社会有关,尤其是他周围的小社会,因此,我们在判断一个人的行为是不是犯罪行为的时候,当然不能忽视其周围的环境。
社会学中还有越轨行为这样的概念,越轨行为指的是社会成员做了不符合当前社会认可的行为,它分为积极越轨、消极越轨和中性越轨。
只有消极越轨是不良行为,甚至违法行为,而其他两种则不是。
而即便是消极越轨,也有范围的界定,同样的行为在不同的场合或时空,其性质是不一样的。
比如重婚,在我国是犯罪行为,但在一夫多妻制的国家是合法行为;还有像买卖人口的行为,在现代国家是犯罪行为,但在古代许多国家,主人买卖奴仆是合法行为。
由此可见,一个行为是否越轨也要看当时当地的具体情况。
而期待可能性的平均人标准正好可以发挥联系实际这一长处。
此外,陈兴良教授在其《当代中国刑法新途径》一书中,在探讨死刑问题时有一句话:“我们应当将更大的精力花费在社会矛盾的解决上……以减少对死刑的过度依赖。
”[4]同样的道理,我们在判决案件时也要摆脱对刑罚的过度依赖,将更多的精力放在解决社会矛盾上,不具备期待可能性的时候应尽量用其他的法律责任来解决,而不要一味地适用刑罚。
因此,从以上的分析可以看出,期待可能性可以在刚性的法律和柔性的社会之间架起一道桥梁,在增添法律的人情味的同时也增加了人们对法律的尊重和遵守,从而减少社会矛盾,增加社会和谐。
我国刑法对牵连犯、连续犯、吸收犯等按从一重罪处罚原则处罚,但没有理论基础;我国刑法有酌定处罚情节,但没有相应的标准,弹性较大;刑法规定有排除社会危害性的行为(也被称之为正当行为),但其为什么没有社会危害性,正当之处何在,没有理论根源。