刑法中期待可能性理论的哲学思考

浅析我国刑法中的期待可能性理论作者：冯静雯来源：《智富时代》2016年第03期【摘要】我国刑法中所研究的期待可能性，是指行为人基于某种现状或某种具体的因素，行为人有不实行违法行为，而实施合法行为。

期待可能性的产生与发展经历了近百年的历程。

该理论在日本、德国等国家的刑法中扮演着举足轻重的角色，随着我国法律体系的不断完善，期待可能性这一理论不仅使用越来越频繁，更与立法密切相关，对此，我国的一些刑法专家及学者对此理论在我国刑法学中的意义进行了研究。

【关键词】刑法；期待可能性；理论体系一、期待可能性理论的产生与发展期待可能性指的是根据具体因素，有可能期待行为人实施其他合法行为而不去实施违法行为。

期待可能性理论的观点是，如果行为人被期待实施其他合法行为的可能性，那么，就不应该非难行为人的行为，该行为人自然不应当视为违法。

1897年3月23日，随着德国法院对“癖马案”的判决，期待可能性理论也随之产生。

“癖马案”的具体内容为：1895年，被告人在经营马车出租业务的一家公司上班，职务为车夫。

在被告人驾驶马车期间，驾驭的是双辔的马车，两个马中有一匹马时常用尾巴缠绕缰绳，用力压低缰绳而行。

雇主与被告人对此都知晓。

某日，被告人驾驶该马行驶在某街头，忽然该马用尾巴用力下压缰绳，被告人试图拉住缰绳以此来制御该马，但由于马的力量太大，马继续向前奔跑，导致路人被撞伤。

检察官将马夫以过失伤害罪提起了公诉，原判法院宣告被告人无罪。

检察官向德国帝国法院提起上诉。

该法院驳回上诉，驳回理由是：我们不能够期待该被告人去违反雇主的命令、牺牲自己的职业利益而拒绝驾驶该马，因此，被告人无过失，不具备责任。

行为人是否具有期待可能性，认定其主观上是否存在故意或过失的罪过，具有举足轻重的意义。

二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位我国刑法的结构是主客观相统一，期待可能性是我国借鉴、吸收国外的理论，我们在运用的同时，将期该理论置于我国刑法理论中何种地位和位置呢，法学界也是众说纷纭。

期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。

例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。

恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。

”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。

关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。

该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。

该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。

有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。

检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。

原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。

期待可能性理论由此诞生。

二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。

哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。

所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。

道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。

只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。

由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。

刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。

自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。

而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。

但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。

在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。

一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。

法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。

期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。

癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。

被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。

因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。

1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。

因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。

检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。

检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。

帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。

因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。

此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。

后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。

期待可能性理论的探讨在法律的广袤领域中，“期待可能性理论”宛如一颗璀璨的星辰，虽然并非处于最耀眼的核心位置，却以其独特的光芒吸引着众多学者的目光，并在实际的法律实践中发挥着不可小觑的作用。

这一理论，简单来说，就是在特定的情境下，考量行为人是否具有做出合法行为的可能性和期待性。

要深入理解期待可能性理论，首先得从其产生的背景入手。

这一理论起源于德国，19 世纪末的德国社会正经历着剧烈的变革，工业化进程加快，社会矛盾日益尖锐。

在这样的背景下，一些看似违法的行为背后，往往隐藏着行为人无奈的抉择。

比如，一位贫困交加的母亲为了让孩子不挨饿而去偷窃食物，从道德情感上来说，人们很难对这样的行为进行严厉的谴责。

于是，期待可能性理论应运而生，它试图在法律的刚性与人性的温情之间寻找一个平衡的支点。

期待可能性理论的核心概念在于“期待可能性”。

所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。

如果这种可能性较高，那么行为人就应当为自己的违法行为承担责任；反之，如果这种可能性极低甚至不存在，那么对行为人进行过重的处罚可能就有失公允。

那么，如何判断是否存在期待可能性呢？这并非是一个简单明了的问题，需要综合考虑多种因素。

首先，要考察行为时的客观环境。

比如，在自然灾害等极端情况下，人们为了生存而采取的某些紧急行为，可能就不能以平常的标准来衡量其期待可能性。

其次，行为人的个人情况也是重要的考量因素。

一个心智不成熟的未成年人或者精神障碍者，他们对自己行为的认知和控制能力相对较弱，对他们的期待可能性也应当相应降低。

此外，社会的普遍观念和价值取向也会对期待可能性的判断产生影响。

如果某种行为在特定的社会背景下被广泛认为是情有可原的，那么在判断期待可能性时就需要充分考虑这一因素。

期待可能性理论在刑法中的应用具有重要意义。

它有助于实现刑法的公正性和合理性。

在一些特殊案件中，如果不考虑期待可能性，一味地按照法律条文进行定罪量刑，可能会导致刑罚过重，违背了刑法的罪责刑相适应原则。

期待可能性在中国刑法适用的探讨期待可能性在中国刑法适用的探讨代写论文一、对我国刑法典内期待可能性的评价目前在我国刑法理论中，在犯罪构成体论文联盟系方面，仍然是以耦合式犯罪构成体系为中心，在我国的司法活动中始终占着主导地位。

然而，大陆法系国家倡导的是递进式的犯罪构成体系，即有构成要件该当性、违法性和有责性构成，期待可能性理论属于该体系中的有责性。

从这个层面上说，期待可能性其实是在强调对个人行为后应负有的责任的评价，如果在行为人行为的当时，并不具有相应的期待其作出适法行为的可能性，对行为人的行为也就不能进行谴责。

我国的耦合式犯罪构成体系中并没有对行为后的责任进行单独的评价，注重的仅是对行为的评价，利用犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件对行为进行评价，阻却犯罪的事由也仅仅局限于排除社会危害性行为，例如正当防卫和紧急避险。

其次，虽然我国的耦合式犯罪构成体系在犯罪主体方面对行为人的责任有过概述，对未成年人、精神病人等特定的人群进行责任的阻却，但是该阻却的涉及面小，并不能体现出我国刑法的谦抑性，更不能从根本上对刑法所侵犯的法益进行保护，也谈不上对人权的保障。

有学者认为，犯罪构成体系之间不存在非此即彼的对立关系，尤其是在现阶段犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应当多元化。

笔者认为，既然目前我国的司法实务中仍以耦合式犯罪构成体系为主导，那么，就不应该单纯地适用递进式犯罪构成体系中的理论，应当转化适用，更不能笼统地将期待可能性当成是一种普遍的责任要素，夸大其阻却作用，忽略规范责任的作用。

二、期待可能性在实践中适用的必要性在论及期待可能性在我国刑法具体实践之前，笔者认为应当重申期待可能性在目前我国刑法理论界乃至实务届的重要性，期待可能性理论可以成为我国刑法理论中耀眼的一个理论，可以解决如下几个问题：（一）充分保障人权，对人性的脆弱进行关注人类具有与生俱来的人性脆弱，这是一个无法回避的事实，我国社会主义法制建设的过程中，已经充分地理解和吸收了保障人权的思想，所以，在刑事司法中，法律也应当对人性的脆弱和人权的保障表示相当的尊重和理解。

我国期待可能性理论的思考及重构作者：闫巍来源：《消费导刊·理论版》2008年第12期[摘要]期待可能性理论是大陆法系犯罪构成体系中有责性的一个要素，是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性，核心是“法律不强人所难”。

近年来，把期待可能性引入我国犯罪构成体系的呼声渐高，但是究竟应该作为哪个要素进行规范，也是应该予以考虑的，并且针对司法的现状，应该以法定的形式予以确定。

[关键词]期待可能性责任阻却事由作者简介：闫巍（1982—），女，黑龙江省哈尔滨人，上海大学法学院研究生，研究方向：刑法学。

一、期待可能性学说的理论根据期待可能性理论的哲学根据在于人的意志相对自由。

日本学者平尾靖在他的《违法犯罪的心理》指出“人的意识和行为在某种程度上是自由的，在某种程度上是必然的。

然而既没有自由，也没有绝对的必然。

……无意识的深处，可能存在使自我的意识作用遵循某一方向的无意的必然性。

”按照古典学派的观点，人是有意志自由的，犯罪是理性人的自由意志的产物。

今天的学者大多是把自由意志和环境等客观因素结合，承认人在一定条件下具有按照自己意志选择行为的自由，因此，在行为人能选择时，却通过自己的意志实施了犯罪行为，就要承担刑事责任，反之，就出现了期待可能性的存在情况。

期待可能性理论就其伦理学根据而言，体现了刑法的人道性和谦抑性，刑法的人道性要求刑法体现宽容和道义，不能偏离人的本性；而谦抑的刑法要求在把某一行为定位犯罪并加以处罚时，必须是运用其他手段无法解决该行为所造成的后果的时候，即“该行为具有相当程度的社会危害性，并且，作为对危害行为的反映，刑罚应当具有无可避免性”。

[1]正如日本刑法学家大塚仁所说，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。

[2]二、关于引进期待可能性理论近年来，很多学者主张我国刑法体系也应当引入期待可能性理论，以解决司法实践中一些棘手问题。

期待可能性理论的引入浅议论文摘要就目前我国的刑法来看,由于我国的刑法理论存在缺陷,导致现今的一些案件不能很好地得到解释,都是停留在什么社会危害性小等等粗浅的解释理由中,如果引入期待可能性理论,我国的刑法体系将会的到完善,案件的判决结果会更加地合理,人民会更加的信服刑法,使刑法与民众之间不生间隙。

另一方面,由于我国与大陆法系的刑法理论体系有较多的差异之处,引入该理论的时候不能直接照搬。

论文关键词期待可能性理论刑法理论刑法体系期待可能性属于责任论的问题,但是在责任论的何处位置,意见还不一致。

由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别,期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所,但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置,加入四个要件中的任何一个都有不妥之处,而因为理论本身所具有的特性,又不能把它归入法定的免责事由当中,如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑,那么它只能作为一般的超法规阻却事由,而超法规阻却事由是没有法律明文规定的,这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。

虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家,与我国的刑法理论体系存在重大的差异,这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已,况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神,故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。

将期待可能性理论引入我国,既有理论上的必要,而且具有多方面的现实意义。

一、期待可能性理论引入刑法的意义(一)促使刑法规范作出更完满的解释对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由,以往都是仅仅停留在主观恶性不大,社会危险小的粗浅层面,而用期待可能性理论则能从人性的角度,结合法规条文,得出更加合理贴切的解释。

例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因,又与他人结婚的,不构成重婚罪的规定,这个规定缺乏坚实的学术支撑,缺乏富有说服力的理论解释,如果引入期待可能性理论的话,则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性,而不用负刑事责任。

期待可能性理论借鉴及思考作者：孙玉杰来源：《现代交际》2013年第06期[摘要]期待可能性理论主要研究行为人主观方面的理论。

该理论一经提出迅速影响大陆法系很多国家，不仅为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用。

而期待可能性理论在我国研究尚未深入。

本文将从期待可能性理论的概念、渊源、我国借鉴的必要性和借鉴时应注意的事项等几个方面进行阐述，力求能对完善我国刑法理论研究有所帮助。

[关键词]期待可能性借鉴标准[中图分类号]DF639 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）06-0106-02期待可能性理论起源于1897年3月23日，德意志帝国法院第四刑事部所做的判例“癖马案”，一经提出很快引起许多学者的关注和探讨。

如今已经成为德国和日本的主流思潮，不仅在理论上研究该理论，更是在实践中践行该理论。

虽然我国刑法中也包含了许多期待可能性理论的思想，但是该理论在我国还是刑法理论研究中的一大缺失。

所以我们现在要做的就是努力借鉴和引入西方关于该理论的研究，来完善我国的刑法理论研究，为我国的司法实践提供一些帮助。

一、期待可能性的概念及渊源（一）期待可能性的概念期待可能性一词最早由德文Zumutbarueit 翻译过来，随着时代的变化词义也几经变化，最初纯指“对于他人做某些要求”，后来指“对他人做无理的要求”，而现今在刑法理论上或判例上，多指“正当合理的要求”。

行为人在不得以的情况下，被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。

期待可能性是指根据行为时的具体情况能够期待行为人实施合法行为的可能性。

也就是说若在某种情况下可以期待行为人不为该行为，而行为人违反了这种期待而为该行为则发生刑事责任，反之如果行为者在做出该违法行为时缺乏这种期待，则此时期待可能性就成为阻却责任产生的事由，该行为人不承担刑事责任。

（二）期待可能性的渊源期待可能性思想最初可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯那儿。

在霍布斯的理论中虽然不是从阻却刑事责任的角度论述行为人可以被宽恕的原因，但他的思想中已经包含了期待可能性理论的萌芽。