司法考试刑法中期待可能性问题

《大话刑法》第三十六讲：主观阻却事由---期待可能性今天我们讲主观阻却事由中的期待可能性期待可能性。

期待可能性：如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。

说直白点就是法律不强人所难，刑法制定某个罪名，是期待一般人去遵守，而且遵守起来也比较容易，如果在一种特殊情况下遵守这个规定太难为了，这时候就不要谴责没遵守行为了。

这个规定是源于德国，所以这块先把原型案例讲一下。

案例一：1897年在德国，有一个出租车公司，当然那时候出租车其实就是个马车，这个公司老板雇了一个马车夫，马车夫驾驶马车的时候，他发现这匹马有一个怪癖，就是喜欢把那个马尾巴乱缠绕在缰绳上，导致缰绳动不了，所以他就给老板说要换一匹马，不然会出事。

但是当时经济状况很差，这个老板也没钱，然后老板说就这匹马，爱干就干，不干滚蛋。

这个马车夫心想全家老小就靠我这个微博的工资生活，如果一旦失业失业，现在工作又不好找，全家就要陷入困顿。

所以他就硬着头皮去干，果然有一天马车失控了，最后翻车导致一个乘客死了。

一审给马车夫判过失致人死亡罪，到了二审就无罪释放了，理由就是期待可能性，正常情况下要求马车夫安全行驶没问题，但在当时经济萧条的状况下，就不能期待他遵守了，所以最后就给他无罪。

我们国家刑法在2009年才借鉴引用期待可能性这一规定的，但是我国在古代就有类似的规定，叫亲亲得相首匿，就是儿子犯了罪，父亲把儿子藏起来，父亲不需要定窝藏包庇罪，因为这是人性，法律不能考验人性，也不能违背人性。

但在现行法律中，我们认为还是要定罪的，只不过就是从宽处罚。

常见的就是罪犯给自己做伪证不再定伪证罪，小偷偷了东西销赃不定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

截止目前，我们把两阶层体系所有内容就讲完了，在具体应用的时候我们要按照严格的体系思维去推导，在这我给大家总结一下。

1、首先是客观违法阶层，客观违法阶层中有五个构成要件，行为主体，行为对象，危害行为，危害结果，因果关系，如果这五个要件都符合了，初步可以认定行为造成了法律侵害事实，具有违法性。

期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。

例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。

恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。

”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。

关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。

该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。

该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。

有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。

检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。

原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。

期待可能性理论由此诞生。

二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。

哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。

所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。

道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。

只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。

由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。

刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。

自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。

而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

张明楷：期待可能性与刑辩实务东法刑辩【内容提要】我国目前应当采取规范责任论，使期待可能性理论发挥应有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的责任阻却事由的根据，也是超法规的责任阻却事由。

以下侧重讨论的是狭义的期待可能性的具体问题，同时也会涉及作为责任基础的期待可能性。

......本文认为，在我国，依然有必要将缺乏狭义的期待可能性作为超法规的责任阻却事由。

作为责任基础的期待可能性，必然在分则条文中得到反映。

换言之，分则规定构成要件时，一般会将缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外。

例如，行为人犯罪后作虚假供述、毁灭、伪造证据或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，虽然妨害了刑事司法，但刑法并没有规定处罚行为人（伪证罪的主体不包括犯罪人；帮助“当事人”毁灭、伪造证据的，才成立犯罪；本犯以外的人才成立掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪），就是因为不能期待行为人犯罪后不实施上述行为。

如前所述，在德国、日本，直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪，的确很罕见。

因为缺乏期待可能性的情形，基本上已类型化在刑法规定中，使得刑法明文规定之外，基本上不再有缺乏期待可能性的情形。

所以，德国刑法理论与部分日本学者否认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由具有相当根据。

但是，这并不意味着我国也必须持否认态度，因为我国刑法明显没有完全将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中。

古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法中已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并没有作为法定的责任阻却事由规定在我国刑法中。

既然如此，我们就必须承认缺乏期待可能性，是一种超法规的责任阻却事由，不以犯罪论处。

下列略举几例：1．妨害作证罪。

刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人实施本罪行为的，是否成立本罪？一种观点认为，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作证的，也构成本罪。

(57)但是，这种观点存在疑问。

根据规范责任论的基本观点，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不应以妨害作证罪论处。

《刑法中的期待可能性》读书报告第一章一期待可能性理论的产生与发展（一）刑事责任理论的发展期待可能性是刑法规范责任论的核心概念——刑事责任理论的发展客观责任主观责任道义责任论（黑格尔）社会责任论心理责任规范责任道义责任：意志自由理论为基础，本质是道义的非难；行为人具有责任的必要心理结构：1 辨别是非能力2 意思自有能力3 决意犯罪能力。

以行为为非难对象。

对其批评：责任的对象，求之于“行为”，则以性格之特殊性特别成为刑罚对象（如常习犯）的情况，就不能作合理的说明；并且没有必要区别累犯和初犯，这样也是不妥的。

社会责任：犯罪是被决定的，本质是防卫社会；其根据行为人的社会危险性，目的刑罚的观念，着眼预防犯罪。

对其批评：1 全否意志自由2 把人和动物混同，否定刑法的伦理价值3 不能正确解释行为人的人身危险性规范责任：以故意过失、责任能力为基础的心理要素之外提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要+何种情形下对行为人追究责任、加以非难=始得加以非难对其批评：（后面作者有所涉及）（二）期待可能性的形成源于“癖马案”（学者对该案判决的研究）包含故意行为与过失行为的有责的行为，须含有违反义务的意思活动（而行为人是否认识到违法，仅仅是责任的分类标准）。

附随情状论基于对心理责任论的批评（1 无视情状差别，背离日常观念2 裁判惯例考虑附随情形 3 某些减轻事由的规定以附随情形为前提4 刑诉中可以发现附随情形的责任要素）故意或过失+具备责任能力+周围情形处于正常状态=对违法态度的非难正常的动机形成对其批评：1 对刑法上责任概念和刑诉中罪责划分不清2 附随情状（客观存在）左右责任的推理不恰当3 无将附随情状和责任能力置于责任中（顶多只能表现故意、过失的义务违反性）作为独立责任要件的必要违反法律规范发生客观违法性义务规范论（命令的双重构造）义务违反性在故意和过失中都存在违反义务规范导致主管责任非难对其批评：1 把法律规范与义务规范分开不当2 混淆法律与道德的界限3 颠倒法律规范与义务规范的关系（即使两者存在）责任要素论在行为人没有遵守法定标准的可能之际不能认为他有责任而加以非难对其批评：1 忽视国家制定法律的主导立场导出无政府主义否定刑事司法 2 逻辑源自类推属不当 3 不能说明确心犯的法律性质 4 法外寻找伦理的责任要素逾越解释论界限规范责任论责任=心理要素+规范要素责任是以责任能力为前提之心理事实与价值判断之关联或惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者（三）期待可能性理论的发展德国：纳粹前，理论、立法和司法实践有所发展，纳粹统治期间遭摒弃（对法律服从的期待可能性拔高到一搬的超法规处罚条件，其结果是“刑罚禁止的无限相对化和软骨化”），战后只有少量的立法规定，对期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采否定的态度。

犯罪论（三）考点一：期待可能性期待可能性：是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施适法行为。

期待可能性的基本理论是建立在法律不强人所难的观念上的。

例如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条就是期待可能性的具体应用（没有期待可能性就不构成犯罪，期待可能性不强则构成犯罪但可以减轻处罚）案例1：犯罪后指使他人作伪证案案例2：被拐卖的已婚妇女被迫与他人形成事实婚姻案案例3：广东许霆案考点二：正当防卫★★★正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为一、正当防卫的成立条件（5个条件缺一不可）（一）防卫意图；即主观上要有正当化意图：必须具有保护国家、公共利益、本人或其他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的特别注意：以下几种情况由于缺乏正当化的意图，不成立正当防卫1，防卫挑拨。

2，互相斗殴。

3，偶然防卫。

（主客观不统一）案例1：强奸女小偷案例2：报复杀人案（二）防卫起因；即必须存在不法侵害，但是不法侵害并非要求一定是犯罪行为。

注意以下几点：1，精神病人与未成年人的侵害，虽然不是犯罪，但是属于不法侵害2，针对单纯的动物侵害反击行为不是正当防卫，但是在把动物作为犯罪工具的情形下，就可以成立正当防卫案例：放狗咬人、打人案3，假想防卫：如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了正当防卫行为的情形。

特别：假想防卫不是正当防卫，通常按照过失处理；如果没有过失的，则按照意外事件处理。

案例：楼道抓小偷案（三）防卫时间：正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，否则就是防卫不适时，要注意以下几个方面：1，开始时间：采用危险面临说：只有面临危险才能进行正当防卫。

一般来说：对犯罪预备一般不得进行正当防卫。

案例1：养狗杀人案案例2：入室杀人案2，结束时间，采取危险排除理论：只要法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁中，或者说不法侵害已经不可能继续，就认为不法侵害已经结束通常表现：①不法侵害人已经被制服，或者不法侵害人已经丧失了侵害能力；②不法侵害人已经自动中止不法侵害；③不法侵害人实施完毕后已经逃离现场特别例外：在财产违法性犯罪中，行为人虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫案例：张三追小偷案3，预先安装防卫装置。

刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。

（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。

一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。

规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。

规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。

认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。

二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。

但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。

德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。

日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。

其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。

社会主义法治理念建设一直是我国特色社会主义建设的重点，特别是党的十八大之后，法治建设被提上日程。

而期待可能性理论具有独特的价值和魅力，如果能将之引入我国刑法中，加以明文规定。

不仅可以在解决实际案件中做到有法可依，确保依法治国，防止权力的滥用，而且因其背后所蕴含的刑法宽宥性原则以及对人权的保障，更加体现了公平正义的价值追求，凸显党执政为民、执法为民的社会主义理念。

一、期待可能性理论的概述（一）期待可能性的内涵期待可能性，起源于德国，最初含义是指“针对他人的某种情况做某种要求”[1]。

在刑法理论中，是指在行为人实施具体的行为时，如果能够要求行为人选择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应当对自己的行为负故意或过失的刑事责任。

相反，如果无法期望行为人为避免去实施犯罪行为，即没有期待可能性时，就不能追究其“犯罪”的刑事责任。

从上述概念中我们可以看出：期待可能性追求的是一种“法律不强人所难”的精神。

在解决刑事责任问题时，分析具体情势，行为人作出某种反法行为之时，是否有可能期待行为人去做出一个适法的行为而替代违法行为。

如果不能，那么就不能评价为犯罪，或者虽评价为犯罪但是应当免除或者减轻刑事责任；反之，则应当根据当时可能性的程度来追究刑事责任。

从刑法的谦益性来讲，它在某种程度上体现着刑法的消极作用，利于保护“犯罪人”的权益。

因此，日本学者大仁誉之为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]。

（二）期待可能性的认定标准期待可能性理论在犯罪论中占有重要地位，作为刑法宽宥性的体现，能够减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。

但该理论又具有“内涵不清、外延模糊”的特点，因此，认定起来也没有统一的意见和标准。

目前来看，西方学者主要有三种不同的观点，即：1.行为者标准说。

此学说认为，应该以行为人本人能力为判定标准来判定他是否可能实施适法行为；2.平常人说。

即从平常人的角度来看，当时的情况下，通过平常人的选择来判断有无期待可能性；3.法规范标准说。

挑战与回应：量刑引入期待可能性要素的司法考量前段时间，许霆案引起了社会广泛关注，公众普遍认为原一审判处许霆无期徒刑量刑畸重，主要理由是银行技术上的失误和管理上的疏漏，给许霆顺利实施盗窃行为提供了条件，并在一定程度上“诱使”许霆反复实施盗窃。

①面对这样的诱惑，恐怕很多人都会抵抗不住。

对于有这种犯错机会的许霆而言，期待其不犯错的可能性无疑大大降低。

基于此，重审法院在判断刑事责任时，基于对人性弱点的体谅，承认了这种导致期待可能性降低的客观情势，从而对许霆案运用期待可能性理论②重新进行了量刑，改判其有期徒刑 5 年，并报最高法院核准。

同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了前后相差悬殊的量刑裁决，使我们不得不追问：为何符合刑法的量刑结果却让民众普遍感觉不公正？如何运用期待合理性理论实现量刑公正？如何实现案件的法律效果与社会效果统一？许霆案已经画上句号，但该案引发的思考却成为摆在我国当前司法实践面前的重要课题。

一、基点：期待可能性作为量刑要素的理论与实践依据（一）期待可能性理论的立法与实践溯源期待可能性理论起源于1897 年德国法院审理的一起“癖马案”：被告受雇于马车店，以驭马为生。

一马有以尾绕缰恶癖，被告多次告知店主，要求换马，未得应允。

一日马恶癖又发，狂奔，被告无力制驭将路人撞伤。

检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪。

检察官提起抗诉，帝国法院审理后，认为抗诉无理，予以驳回。

其理由为，“确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于本案中的被告来说事实上是不可能的。

因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。

”该案公布四年后，德国刑法学者迈耶尔以该案判决为基础，提出了期待不可能为阻却责任之事由的新研究课题，认为责任除心理要素外尚须有“非难可能性”。

德国学者弗兰克以期待可能性为中心创设了规范责任论，认为责任的本质在于行为人不顾法律规范的适法期待，而进行违法行为，所以在规范上不能不科以一定的刑事责任，故适法行为的“期待可能性”是规范责任论的核心。

刑法中的期待可能性理论研究的开题报告一、选题背景随着社会的发展，犯罪行为也在不断增多，如何有效地打击犯罪行为并且公正地对待犯罪嫌疑人是一个亟待解决的问题。

刑法中的期待可能性理论是刑事法律领域中的重要理论，其主要依据是人的行为是受到各种因素影响的，因此当人们违反法律规定时，法律也需要考虑到这些因素来作出裁决。

期待可能性理论主要关注的是行为人的犯罪意图以及犯罪行为的判定，其优点在于相对公正地考虑了行为人的主观因素，因此受到了广泛的关注和研究。

二、选题目的本文旨在研究刑法中的期待可能性理论的相关理论、方法和应用，探讨其在刑事诉讼中的应用与问题，并且构建一个合理的刑法应用模型，提高对犯罪行为的定性和鉴定上的准确性和合理性，从而更好地维护社会正义。

三、研究内容（1）期待可能性理论的理论基础和相关概念解析。

（2）期待可能性理论在刑事判定中的应用，包括正当防卫、紧急避险等针对性案例展开分析。

（3）期待可能性理论在司法实践中的问题和不足，如模糊性指标、犯罪行为可预见性评价等方面的疑问。

（4）在以上分析和探讨的基础上设计一个基于期待可能性理论、综合刑法因素的更为准确、科学、合理的刑法应用模型。

四、研究方法本文将采用文献资料法、案例分析法、理论模型法等研究方法，进行对期待可能性理论的理论认识、相关方法应用、实践问题分析和基于期待可能性理论的刑事判定模型设计，并进行案例论证。

五、预期成果本文的预期成果包括：（1）提供一个更为明确、全面的期待可能性理论的概念构建，进一步阐述与其他法律概念的关系。

（2）揭示期待可能性理论在刑事判定、司法实践中的应用方法，探讨期待可能性理论在刑事法律应用方面存在的问题和疑问。

（3）结合实际案例，分析和论证了期待可能性理论在法律应用中的可行性。

（4）通过本文研究提出的合理刑法应用模型，为刑事审判提供新的思路和方法，进一步提高对犯罪行为的规范和对行为主体的公正评价。

论刑法学中的期待可能性作者：侯利霞来源：《山东青年》2015年第04期摘要：期待可能性理论一直为我国刑法学界所关注，虽然期待可能性理论始于19世纪末的德国，但对于如何认识这个理论，以及如何将其引人到我国刑法理论之中，甚是争论不休，以重婚罪的经济分析为视角来分析期待可能性理论，能从不同角度印证期待可能性的重要性，为期待可能性在我国司法实践中的运用提供基础，从而促进刑法实践发展。

关键词：期待可能性;重婚罪;经济分析一、问题的提出在德国、日本等国家的刑法理论中，通说认为“期待可能性”即期望行为人实施合法行为的可能性，是犯罪成立有责性的要素之一。

“痞马案”是一起典型的案例，期待可能性一般被认为是期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或是不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性。

但是对于如何认识这个理论，及如何将其引人到我国刑法理论之中等，存在很大争议，有学者认为期待可能性理论将对我国刑事立法及司法产生影响。

笔者将以重婚罪案例及其经济分析为视角，进从不同角度印证期待可能性，提供不同观点，促进刑法实践发展。

二、重婚罪的案例实践考察“一夫多妻”历来是男人的本能，即充满人性和对人性的关怀，但若依据本能所实施的行为便会导致社会秩序的破坏与紊乱，社会仍会像古代社会一般乱而杂居，甚至聚众淫乱，因此立法者依本能来制定法律，故而存在“重婚罪”。

（一）案例的类型化笔者在北大法意网搜索了自《刑法》实施以来至2015年5月1日的相关案例105个，通过对相关案例判决文书的梳理与分析发现，我国法院在审理涉及经营者告知义务的案件时，判决理由均围绕是否构成重婚罪，但在具体认定方法方面差异甚大，笔者将分别选取其中的部分案例进行分析。

1.法律婚。

法律重婚以完成结婚登记作为非法婚姻关系成立的必要条件，双方是否同居都无法改变婚姻关系成立的事实。

笔者以在“北大法意”上搜索到的3个案例分析。

如下：以有配偶而结婚为由判处重婚罪裁判文书案号裁判理由（2014）深刑初字第178号被告人王某甲有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。

浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。

广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。

许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。

因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。

一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。

现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。

随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。

近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。

所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。

其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。

与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。

二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。

违法认识的可能性和期待可能性(2008-06-18 21:56:21)标签：法学研究法学随笔 08司法考试我记录杂谈分类：法泽天下违法认识的可能性，即行为人是否有实质意义上的违法性，是否具有形式意义上的违法性．期待可能性，即行为人是否能采取适法的行为而不采取违法的行为来实现自己的目的。

任何的理论不放到现实当中去检验都只是理论而已，举例张三杀死了自己罪大恶极的儿子，他认识到杀人是一个危害社会的行为，但是他并没有认识到他的行为是一个被刑法所明令禁止的行为。

换言之，他没有认识到形式意义的违法性，但是他有实质意义上的违法性。

这是一个被别人说烂的案例，这个案例其实不具有任何意义，他也没有办法真正理解违法认识的可能性和期待可能性理论。

违法认识可能性和期待可能性理论真正的应用是这样的，例１：甲把自行车借给了乙，乙到期不还。

甲又打不过乙，于是甲把自行车偷了回来。

在这个案例中甲认为偷回自己的东西对社会没有危害（只有学法律的人才会认为他的行为具有社会危害性，一般人不会这么想的），更不可能触犯法律。

也就是说他不具有实质意义上的违法性和形式意义上的违法性。

那他具有期待可能性吗？答案是肯定的，他具有期待可能性。

为什么呢？因为他有选择的余地，他可以采取适法的行为来达到自己的目的。

例如：可以去法院起诉，通过公力救济来实现自己的权利。

他既然具有可期待性，他的行为就具有可非难性。

通过上面的案例不难看出，违法认识的可能性实质上就是“国民对法的认识”，期待可能性亦应理解为“法对国民的期待”。

当行为人别无选择的时候，或者完全丧失意志自由的时候，也不认为行为人的行为具有可期待性。

例２、行贿罪要求行为人是为了谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，从反面可以看出如果谋取的是正当的利益便不构成此罪。

行为人谋取正当利益也要送钱那一定是迫不得已，没有选择的结果。

所以他不具有期待可能性。

例３、张三拿着刀威胁李四让他去盗窃，不然就杀了他。

李四破于无奈只能就范。

期待可能性的理论之否定期待可能性理论产生在德国刑法理论中,近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。

期待可能性是指在具体情况下期待行为人实施合法行为,而非非法行为,或者说,在对行为人没有期待可能性的时候,即便行为人有故意、过失也不能对行为人进行谴责。

那么,在我国的刑事立法和通说的刑法理论上,期待可能性理论是否适用?在司法实践中能否采用期待可能性理论?如果不使用该理论,那些用期待可能性理论来解决的问题能否得以解决?又该怎样解决呢?因中国通说的刑法理论是从前苏联移植而来的,因此从中俄刑法理论的比较研究中人手,就可以为上述诸多问题的解决提供一条新的途径。

一、中俄传统刑法理论中无期待可能性理论之原因应该指出,在20世纪80-90年代,按照中国通说的刑法理论,犯罪的主观方面并不包含期待可能性问题。

对此,陈兴良教授指出:我国从前苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性,因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。

我们注意到,期待可能性问题在当今的俄罗斯刑法理论上被称为不具有可谅解的情况,并且,在当今的俄罗斯刑法理论研究中,俄罗斯学者仍未对期待可能性问题进行深入探讨。

这可以说是中俄刑法传统四要件犯罪构成理论在犯罪主观方面研究中的一个重大区别。

那么,自然而然地会产生这样一个问题,即为什么期待可能性理论被我国的刑法学者所青睐,而受到德国刑法强烈影响的俄罗斯刑法并未对该理论进行深入研究,或者说在当今的俄罗斯对该理论却无人问津呢?要回答上述问题,我们就必须考察期待可能性理论的历史渊源。

为什么在德国刑法理论上,会出现期待可能性理论呢?陈兴良教授明确指出:期待可能性理论的形成,也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。

在德国刑法理论上,德国学者弗兰克最先论及了期待可能性问题。

对此,皮昂特科夫斯基也指出:“在刑法着作中出现的罪过的评价性理论同德国学者弗兰克1907年发表的《罪过概念的构造》一文有关”。

正是由于德国刑法学者对期待可能性问题的关注,致使德国的罪过理论从心理责任论向规范责任论转变。

论期待可能性在我国刑法理论中的地位黄罗平3一　期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。

在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。

期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。

期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。

②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。

其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。

1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。

此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。

二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。

笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。

从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。

弗兰茨・冯・李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。

案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。

第1篇一、引言刑法作为维护社会秩序、保护公民合法权益的重要法律，其立法、司法和执法都具有重要意义。

在刑法领域，预测可能性法律规定是指通过对犯罪行为、犯罪心理、犯罪动机等因素的分析，预测刑法适用的可能性，从而为立法、司法和执法提供参考。

本文将从刑法预测可能性的定义、法律依据、预测方法、实际应用等方面进行探讨。

二、刑法预测可能性的定义刑法预测可能性是指在刑法领域，通过对犯罪行为、犯罪心理、犯罪动机等因素的分析，预测刑法适用的可能性。

刑法预测可能性具有以下特点：1. 主体性：刑法预测可能性涉及立法、司法和执法三个主体，包括立法机关、司法机关和执法机关。

2. 目的性：刑法预测可能性的目的是为立法、司法和执法提供参考，提高刑法适用的准确性。

3. 客观性：刑法预测可能性以客观事实为依据，排除主观臆断。

4. 动态性：刑法预测可能性是一个动态过程，随着社会发展和犯罪形势的变化，预测结果也会相应调整。

三、刑法预测可能性的法律依据1. 《中华人民共和国刑法》第1条：“为了惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序，根据宪法，制定本法。

”2. 《中华人民共和国刑法》第2条：“刑法分则根据犯罪的性质、情节和社会危害程度，规定相应的刑罚。

”3. 《中华人民共和国刑法》第3条：“犯罪分子应当依法受到刑事处罚。

”4. 《中华人民共和国刑法》第4条：“对于犯罪行为，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处刑罚。

”5. 《中华人民共和国刑法》第5条：“刑罚的种类包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

”四、刑法预测可能性的预测方法1. 定量分析：通过对犯罪数据、犯罪心理、犯罪动机等因素进行量化分析，预测刑法适用的可能性。

2. 定性分析：通过对犯罪行为、犯罪心理、犯罪动机等因素进行定性分析，预测刑法适用的可能性。

3. 案例分析：通过对典型案例进行分析，总结犯罪规律，预测刑法适用的可能性。

4. 专家咨询：邀请刑法专家、心理学专家等，对犯罪行为、犯罪心理、犯罪动机等因素进行综合分析，预测刑法适用的可能性。

对期待可能性几个问题的思考摘要：期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。

该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，成为许多国家关注的一个热点问题，并且为司法实践所渐渐采用。

我国法律虽没有做专门的规定，但在司法实践的许多方面已有所借鉴，为更好地把这一理论运用到实践中，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，对科学制定刑事政策、实现司法公正也都具有十分重要的意义。

关键词：期待可能性价值标准适用范围一、期待可能性的概念及来源期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那儿。

霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。

1而期待可能性理论真正形成于德国帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。

“期待可能性”（Zumetbarkeit）是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，起源于1〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。

德国，后被日本和我国台湾地区的刑法学界所接受。

“期待可能性是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。

1在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。

2而“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。

3据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。

若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。