刑法期待可能性

期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。

例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。

恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。

”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。

关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。

该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。

该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。

有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。

检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。

原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。

期待可能性理论由此诞生。

二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。

哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。

所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。

道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。

只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。

由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。

刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。

自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。

而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。

期待可能性在刑法中的应用摘要：期待可能性的思想在各国刑法中都有广泛的应用，成为罪与非罪和量刑的一个重要判断标准。

在我国的现行刑法中并未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，往往十分广泛的应用到了这一理论。

由于期待可能性主要从犯罪人的主观意识出发，如果过分强调期待可能性就可能轻视国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低刑法的功能，造成对某些犯罪人在定罪和量刑上的错误。

因此，我们十分有必要探讨期待可能性在我国刑法中该怎样合理应用这一问题，防止期待可能性在司法实践中的滥用。

关键词：期待可能性刑法合理应用引言：发端于20世纪90年代末的期待可能性原则，在大多数国家的刑法中都有论述，足见这一理论的重要性。

我国现行刑法虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想，如刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。

在司法实践中也经常遇到需要应用期待可能性理论来解决的案例，但是这一理论一旦滥用就会破坏刑法的功能。

因此，我想借助几个案例来阐述这一理论在我国刑法中扮演的角色，以及如何对待这一理论在我国刑法中的应用的个人观点。

一、期待可能性理论概述期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。

行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。

某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。

法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。

根据判决理由（马车夫受到失业的威胁，而不负刑事责任），以德国学者弗兰克的《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、弗洛登塔尔、施密德、麦兹格、弗尔蒂等人相继论著，使期待可能性理论最终成为规范责任论的核心理论。

其基本含义是指，在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。

议罪刑法定原则与超法规期待可能性之契合一、罪刑法定原则与期待可能性之内涵分析1、罪刑法定原则的内涵分析罪刑法定原的最早渊源是1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，其法律渊源是法国1789年8月26日的《人权宣言》、1791年的《宪法》和1810年法国刑法典。

[1]首先，罪刑法定意味着“无法，无刑”，罪刑法定原则将犯罪与刑罚在法律上作出明文规定，并用清晰的文字表达刑法条文的确切含义，消除了人们不安定不安全状态，限制了掌权者对人们的肆意侵害。

其次，罪刑法定引申出刑法谦抑与权力制衡。

慎用刑法，才有助于刑法进步。

罪刑法定原则，为慎用刑法提供了具体的标准”只有刑法明文规定的社会危害行为，才能给予刑法处罚”，论证了刑法因具有谦抑性而更具有法律威信。

罪刑法定在刑法上主要表现为对立法权和司法权的限制，此即以法律限制容易扩张的权力，从而使个人自由、权利得到保障，使个人的聪明才智安全得以发挥。

[2]2、期待可能性的内涵分析期待可能性，源自德意志帝国法院对”癖马案”的判决，其核心在于”法不强人所难”。

首先期待可能性有着人道主义与人文关怀的伦理根基。

人们为了生存，有时在利己与利他之间难以甚至不可能做出无私的抉择，一些人如果不或多或少的侵犯他人的利益就难以生存，所以人有时不得不做出侵犯他人利益的事情也就不足为怪了，这也表明人有其脆弱的一面。

[3]期待可能性的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常情常理之上的认知弱点的考量，使罪责建立在更为科学与正义的基础上，使刑法的正义基石更加坚固。

[4]其次期待可能性扎根于刑法的谦抑。

刑法谦抑和期待可能性在内涵上具有一致性，都是希望尽量减少使用刑法手段来获得最大的社会效益，最大程度的维护社会安定，维护人们利益。

法合人情则兴，法逆人情则竭。

情入于法，是法与伦理结合，已为人接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行。

对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。

但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。

在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。

一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。

法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。

期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。

癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。

被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。

因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。

1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。

因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。

检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。

检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。

帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。

因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。

此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。

后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。

期待可能性理论的探讨在法律的广袤领域中，“期待可能性理论”宛如一颗璀璨的星辰，虽然并非处于最耀眼的核心位置，却以其独特的光芒吸引着众多学者的目光，并在实际的法律实践中发挥着不可小觑的作用。

这一理论，简单来说，就是在特定的情境下，考量行为人是否具有做出合法行为的可能性和期待性。

要深入理解期待可能性理论，首先得从其产生的背景入手。

这一理论起源于德国，19 世纪末的德国社会正经历着剧烈的变革，工业化进程加快，社会矛盾日益尖锐。

在这样的背景下，一些看似违法的行为背后，往往隐藏着行为人无奈的抉择。

比如，一位贫困交加的母亲为了让孩子不挨饿而去偷窃食物，从道德情感上来说，人们很难对这样的行为进行严厉的谴责。

于是，期待可能性理论应运而生，它试图在法律的刚性与人性的温情之间寻找一个平衡的支点。

期待可能性理论的核心概念在于“期待可能性”。

所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。

如果这种可能性较高，那么行为人就应当为自己的违法行为承担责任；反之，如果这种可能性极低甚至不存在，那么对行为人进行过重的处罚可能就有失公允。

那么，如何判断是否存在期待可能性呢？这并非是一个简单明了的问题，需要综合考虑多种因素。

首先，要考察行为时的客观环境。

比如，在自然灾害等极端情况下，人们为了生存而采取的某些紧急行为，可能就不能以平常的标准来衡量其期待可能性。

其次，行为人的个人情况也是重要的考量因素。

一个心智不成熟的未成年人或者精神障碍者，他们对自己行为的认知和控制能力相对较弱，对他们的期待可能性也应当相应降低。

此外，社会的普遍观念和价值取向也会对期待可能性的判断产生影响。

如果某种行为在特定的社会背景下被广泛认为是情有可原的，那么在判断期待可能性时就需要充分考虑这一因素。

期待可能性理论在刑法中的应用具有重要意义。

它有助于实现刑法的公正性和合理性。

在一些特殊案件中，如果不考虑期待可能性，一味地按照法律条文进行定罪量刑，可能会导致刑罚过重，违背了刑法的罪责刑相适应原则。

论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角高婉淇;童伟华【摘要】许霆案虽然已经过去,但作为一个标志性的案件依然值得深入探讨.不管从具体案情还是从两次判决的巨大差异来看,该案不可避免地成为公众关注的焦点.许霆案映射出了法理与情理的冲突.许霆案最终减为5年有期徒刑的重审结果是源于对期待可能性理论精神内核的运用.期待可能性理论所具有的一些合理的精神内核值得我国借鉴,它能使刑法更加人性化而得以实现更好的社会效果,我国刑法有很多因素能与期待可能性理论相契合.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2016(029)003【总页数】6页(P106-111)【关键词】期待可能性;意志自由;人性弱点;谦抑性【作者】高婉淇;童伟华【作者单位】海南大学法学院,海南海口570228;海南大学法学院,海南海口570228【正文语种】中文【中图分类】D914期待可能性理论源于德国的“癖马案”，该案过后，期待可能性理论为学界所重视并不断发展和完善，可以说在刑法中有着较为重要的理论研究价值。

期待可能性理论在国外有着较深的理论渊源，我国亦有适宜其生长的土壤。

当年沸沸扬扬的许霆案对我国刑法上期待可能性问题的研究具有一定的现实意义。

据此，本文从相对意志自由理论、对人性的认识以及刑法的谦抑性三个层面来分析期待可能性理论的精神内核，并以许霆案为分析视角，论述期待可能性理论与我国刑法的关系。

2006年，许霆在银行ATM机出错的情况下，取走了原不是自己的17万余元，并叫来了朋友郭安山取款1万余元，事后，两人携款潜逃。

2007年，广州市中级人民法院一审认定许霆犯了盗窃罪，并属于盗窃金融机构，情节严重，判处无期徒刑。

许霆不服，提出上诉，2008年广东省高院将该案发回重审。

而后，广州中院重审判决许霆5年有期徒刑。

[1]从无期到5年有期徒刑，云泥之别的量刑引发了广泛关注。

面对原审结果，大部分人是站在许霆这边的。

面对处于弱势地位的主体和处于强势地位的主体，人们总是容易选择同情处于弱势地位的主体，并对强势地位的主体嗤之以鼻，更何况在该案中，是处于强势地位的银行的ATM机自己先出错，所以舆论毫不意外地倒向许霆这一边。

期待可能性理论的引入及限定性适用一、概述期待可能性理论，源自德国刑法学者耶林于1897年提出的“期待可能性”概念，后经弗兰克、施密特、贝林格等学者的进一步发展与完善，逐步成为大陆法系刑法理论中的一个重要原则。

该理论主张，在判断行为人的行为是否构成犯罪时，除考虑行为人的客观行为和主观故意外，还应考量行为人在实施行为时所处的具体情境以及能否期待其在该情境下作出合法选择。

换言之，即使行为人客观上实施了违法行为，主观上存在过错，但如果其面临的情境使得合法行为成为不可能或极为困难的选择，那么其行为可因缺乏期待可能性而被减轻或免除刑事责任。

期待可能性理论的引入，为刑事责任的判定提供了一种更加人性化、情境化的视角，有助于避免因过于机械地适用法律而导致的冤假错案。

这一理论的适用也具有一定的限定性。

一方面，期待可能性的判断标准具有主观性和模糊性，容易导致司法实践中的滥用和误用。

另一方面，期待可能性理论并不能完全替代传统的犯罪构成要件理论，而只能作为其中的一种补充和辅助。

在引入期待可能性理论的同时，也需要对其适用范围和条件进行严格的限定，以确保其在刑事司法实践中的正确运用。

1. 简述期待可能性理论的概念及其在法律体系中的重要性。

期待可能性理论，源于德国刑法学者耶赛克的犯罪构成理论，其核心在于判断行为人在特定情境下，是否有能力或可能性期待其作出合法行为，而非犯罪行为。

这一理论强调，在评价一个人的行为是否构成犯罪时，不能仅仅看其行为本身是否违法，还需要考虑行为人在行为时所处的具体环境，以及他在此环境下是否有可能选择合法行为。

在法律体系中，期待可能性理论的重要性不言而喻。

它丰富了刑法的评价层次，使得法律评价更加全面和深入。

传统的刑法理论往往只关注行为本身的违法性，而期待可能性理论则引入了行为人的主观因素，使得法律评价更加人性化。

期待可能性理论有助于实现刑法的公正和公平。

在某些特殊情况下，行为人可能由于无法抗拒的外部压力或无法选择的困境而不得不作出违法行为。

论刑法中期待可能性的判断标准作者：毛冠楠来源：《中国检察官》2013年第07期一、关于期待可能性判断标准的学说关于刑法中期待可能性的判断标准，主要有以下几种学说：第一，行为人标准说。

该说认为，应以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。

如在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。

因为责任是就符合构成要件的违法行为而对行为人进行的人格非难，这就决定了要以行为人为标准。

而且期待可能性的理论，本来就是为了针对行为人的人性弱点而给予救济，故有无期待可能性，理当以行为人为标准。

[1]该说受到的批评是：使刑事司法不适当的弱化；造成极端的个别化；确信犯常常没有期待可能性被认为无罪。

[2]第二，平均人标准说。

该说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施合法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，则该行为人也不具有期待可能性。

这种观点认为，责任判断虽然是一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为基础，但在判断的标准上，应当以平均人为标准。

该说受到的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的观念；此说也没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意；此外，责任能力的观念就已经是以平均人的观念为基础而形成的，如果期待可能性的有无也以平均人为标准，则是概念的重复。

[3]第三，国家标准说（法规范标准说）。

以上两说，都是从被期待一方提出判断标准，而国家标准说则是从期待一方提出判断标准，即主张以国家或国家的法秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。

因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。

该说受到的批判是：期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，该说则未考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施合法行为，是一个不明确的问题，因此，该说实际上未提出任何标准。

期待可能性的理论之否定期待可能性理论产生在德国刑法理论中,近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。

期待可能性是指在具体情况下期待行为人实施合法行为,而非非法行为,或者说,在对行为人没有期待可能性的时候,即便行为人有故意、过失也不能对行为人进行谴责。

那么,在我国的刑事立法和通说的刑法理论上,期待可能性理论是否适用?在司法实践中能否采用期待可能性理论?如果不使用该理论,那些用期待可能性理论来解决的问题能否得以解决?又该怎样解决呢?因中国通说的刑法理论是从前苏联移植而来的,因此从中俄刑法理论的比较研究中人手,就可以为上述诸多问题的解决提供一条新的途径。

一、中俄传统刑法理论中无期待可能性理论之原因应该指出,在20世纪80-90年代,按照中国通说的刑法理论,犯罪的主观方面并不包含期待可能性问题。

对此,陈兴良教授指出:我国从前苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性,因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。

我们注意到,期待可能性问题在当今的俄罗斯刑法理论上被称为不具有可谅解的情况,并且,在当今的俄罗斯刑法理论研究中,俄罗斯学者仍未对期待可能性问题进行深入探讨。

这可以说是中俄刑法传统四要件犯罪构成理论在犯罪主观方面研究中的一个重大区别。

那么,自然而然地会产生这样一个问题,即为什么期待可能性理论被我国的刑法学者所青睐,而受到德国刑法强烈影响的俄罗斯刑法并未对该理论进行深入研究,或者说在当今的俄罗斯对该理论却无人问津呢?要回答上述问题,我们就必须考察期待可能性理论的历史渊源。

为什么在德国刑法理论上,会出现期待可能性理论呢?陈兴良教授明确指出:期待可能性理论的形成,也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。

在德国刑法理论上,德国学者弗兰克最先论及了期待可能性问题。

对此,皮昂特科夫斯基也指出:“在刑法着作中出现的罪过的评价性理论同德国学者弗兰克1907年发表的《罪过概念的构造》一文有关”。

正是由于德国刑法学者对期待可能性问题的关注,致使德国的罪过理论从心理责任论向规范责任论转变。

期待可能性在我国犯罪构成中的地位及其意义内容提要:期待可能性问题在大陆法系刑法理论研究中独具特色,地位特殊,近年来,虽然逐渐为我国刑法理论所接受,且研究者日增,但众说纷纭,未能就此问题达成一致结论。

期待可能性问题的正确理解和应用,对于对行为人正确地进行刑事归责、进一步科学地完善我国的犯罪论体系具有重要的意义。

笔者不揣浅陋,拟对此问题略陈管见,以期对期待可能性问题的中国化有所助益。

关键词:期待可能性认定标准意义一、期待可能性概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,有时也被称为期待不可能性,是指对于某一定行为,欲认定其刑事责任,必须对该行为人期待其不为该犯罪行为而为适法行为的情形① ,期待可能性的性质是与其在犯罪论中的所处的位置相联系的,大陆法系理论界关于期待可能性在犯罪论中的地位的有不同的认识,有故意、过失的构成要素说;与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说;阻却责任事由说;可罚的阻却、减少责任说等。

二、期待可能性在我国犯罪构成中的地位 (一)引入期待可能性之必要目前,期待可能性理论已经被我国刑法理论界广泛接受,关于这方面的学术研究成果及案例探讨也相当丰富。

我国刑事立法中虽然还没有关于期待可能性的明文规定,但体现期待可能性思想的条文却是有的,比如说刑法第16条关于不可抗力的规定,一些学者认为是对期待可能性的承认②。

笔者认为,法律是社会关系的规范体现,虽然刑法中还没有关于期待可能性的规定,但现代人权思想和法治思想的勃兴和司法实践的发展已经要求在我国刑事立法中确立期待可能性,“人类有求生存图安逸,逃避刑事责任的自然本能,任何人在自己的生命有危险时均有不择手段自救的能力。

因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”③ ,法律应充分考虑人性之脆弱,这一点已经成为现代立法与司法理念基本原则之一,而且我国现有的犯罪论体系也存在一些不足之处,需要引入期待可能性对固有的定罪模式进行补充修正,比如说我国刑法中第16条意外事件不是犯罪的规定,第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定,第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定,第28条胁从犯从轻或免除处罚的规定等,以及我国刑法司法解释和司法实践中的一些做法比如说未成年人之间由于早恋等原因而自愿发生性关系的可以不以强奸罪论处、盗窃自家或直系亲属家的财物的应与一般的盗窃罪区别对待等,还有理论研究中的一些情况入执行命令行为阻却犯罪性问题、不作为犯无作为义务阻却责任问题等,从我国刑法理论中的通说来看,是无法找到合理解释的。