中国人的“迁徙自由”
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论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施作者:朱全宝摘要: 迁徙自由具有不同于其他宪法权利的深层宪法内涵:形式意义上的人身自由和实质意义上的平等权。
从现实进路看,迁徙自由可以经由我国宪法上的平等权条款导出,通过宪法解释予以保障。
从入宪层面看,迁徙自由的保障和限制均应通过宪法文本予以明确,此有助于将一切限制迁徙自由的制度和行为置于宪法和法律的框架内。
基于我国基本权利的保障模式和立法体制,迁徙自由宜通过专门立法使其具体化,并修改和完善相关法律制度使其得到具体实施,进而促进迁徙自由在我国宪法和法律上的全面实现。
关键词: 迁徙自由宪法保障法律实施平等权宪法解释随着新型城镇化的加速推进,公民的迁徙自由问题受到理论界与实务界的广泛关注,有关“迁徙入宪”抑或“维持现状”、“保障迁徙”抑或“限制迁徙”的讨论日益频繁。
诚然,不论从学术研究还是法治实践看,迁徙自由都是一个老生常谈的话题,但围绕迁徙自由的相关问题并未得到很好的厘清和有力的回应。
比如,迁徙自由有着怎样的深层宪法涵?在中国当下大批农民工可以自由流入城市的情境下,迁徙入宪是否还有必要?中共十八届四中全会提出要“切实保证宪法法律有效实施”,迁徙自由作为一项基本人权,何以得到宪法的保障和法律的实施?这些追问表明,在新的历史条件下,对迁徙自由问题的探讨,具有非同寻常的理论价值与现实意义。
一、问题的提出:迁徙自由之深层宪法内涵有关迁徙自由的宪法内涵,学界讨论较多,综合起来,主要有四种观点。
一是将迁徙自由界定为人身自由,此观点在迁徙自由的早期研究中占主流,现行的宪法学教材亦较多地将迁徙自由置于人身自由中加以介绍。
[1]二是认为迁徙自由是一种政治自由权。
迁徙自由关涉公民的选举权,迁徙彰显的是“用脚投票”的权利。
[2]三是将迁徙自由作为经济自由看待,认为迁徙自由是人们经济贸易往来的基础和前提。
[3]四是将迁徙自由作为一种复合型权利对待,通常将迁徙自由权归入人身自由的范畴,同时又指出迁徙自由的其他宪法权利性质。
论迁徙自由权的宪法保护
迁徙自由权是指个人或家庭在法律规定的条件下,有选择居住
地点和迁徙的自由,是一个基本的人权和自由。
在很多国家的宪法
和法律法规中,都有相关条款对迁徙自由权进行保护。
在美国宪法中,第十四修正案明确规定:“所有在美国境内居
住的人,享有平等保护和法律保障,且不容剥夺生命、自由或财产,亦不得因种族、肤色或出生国而受歧视。
”这一规定为迁徙自由权
提供了保障。
此外,美国法律也规定,任何人都有权在不受歧视的
情况下选择自己的居住地点,并禁止任何形式的人身或经济迫害。
在欧盟《欧洲人权公约》中,第二条规定:“每个人的生命受
法律保护。
谁也不得被剥夺生命,除非为执行法律上的死刑所限。
”同时,该公约保护了人们的自由和安全,包括迁徙自由权。
在中国宪法中,第三十六条规定:“中华人民共和国保护居民
的合法的自由迁徙权利。
不得有任何组织或个人强制迁移或者限制
公民的自由迁移的规定。
”此外,中国国家法律也规定,任何人都
有权在不受歧视的情况下选择自己的居住地点,并禁止任何形式的
人身或经济迫害。
总之,迁徙自由权是每个人都应享有的基本人权和自由。
各国
的宪法和法律法规都应该为这一权利提供充分的保护。
如果个人或
家庭在享有迁徙自由权时受到侵犯,应该及时向有关机构和法律部
门求助。
公民迁徙自由权On the right of citizens to freedom of movement【摘要】:自从人类独立行走后,人类历史进步的脚步便伴随着不断迁徙的脚步。
可以说:人类历史的每次进步与人类的迁徙是离不开的。
1954年新中国第一部《宪法》第90条第2款明确规定“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”,但是随后1958年的《中华人民共和国户籍管理登记条例》实质上已经取消了公民的迁徙自由权,直到今天我国公民的迁徙自由权再也未能进入我国宪法。
随着我国各方面的发展,对公民的迁徙自由权的限制与社会发展的摩擦日益显露,暴露出很多弊病,不和谐的音符不断增多。
例如农民工子女的教育权问题,高考移民问题,社会基本保障问题,户籍歧视,地域歧视,流浪乞讨人员管理等等社会现实,虽然我们可以从多个角度分析其中原因,而究其背后的最主要“黑手”是公民不享有迁徙的自由。
本文主要论述公民的迁徙自由权,通过解析迁徙自由权的内涵,迁徙自由权在中国的演变及中国恢复迁徙自由权的必要性和方法以求得到一个全面深刻的认识。
【关键词】:迁徙自由权;演变; 必要性;【Abstract】:Since human beings to walk independently, the pace of progress in human history has been accompanied by the pace of migration. Can say: every advance in human history and human migration are inseparable. 1954 new China the first paragraph 2 of article 90 of the constitution explicitly "citizens of the People's Republic of China live and freedom of movement", but then in 1958 the census register management regulations on the registration of the People's Republic of China has essentially cancelle d of migratory freedom of citizen, until today, our country never enter our country constitution of migratory freedom of citizens. Along with the development of all aspects in our country, the limits of migratory freedom of citizens and social development of friction becoming obvious, exposed many defects, the discordant note growing. Migrant children education problem, for example, the college entrance examination immigration, basic social security, household register discrimination, regional discrimination, management and so on social reality for vagrants and beggars, while we can analysis the reasons from various angles, and investigate its behind the main "black hand" is not citizens enjoy freedom of movement.. This paper discusses the migration of civil liberties, through analyzing the connotation of migratory freedom, and the migration freedom in the evolution of China and China resume necessity and methods of the migratory freedom in order to get a comprehensive understanding.【Key words】:The right to freedom of movement;Development; Necessity;一、迁徙自由概述所谓迁徙是指“一个行为的过程,是指人们在地理空间上所进行的,以生活为目的的一种活动,是那种外出工作、学习等与生活相关的离开原住地的行为”。
论恢复我国的迁徙自由权作者:查秋潇来源:《青年文学家》2011年第21期摘要:迁徙自由权是国际社会公认的一项基本人权,我国于1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》中即对公民的迁徙自由权作了明确的规定。
但是在我国,由于法律制度的不完善使得我国公民尤其是农民的迁徙自由权无法得到相应的保障。
甚至,我国现行的二元户籍制度从实质上对公民的迁徙自由权进行了制约。
因此,本文将对恢复迁徙自由权的必要性、可行性以及恢复此制度所要面临的问题、如何解决等方面加以论述。
Abstract:right to freedom of movement recognized by the international community is a basic human right, China in 1998 signed the "Civil Rights and the International Convention on the Political Rights" is a citizen of the right to freedom of movement was clearly defined. However, in our country, because the legal system is far from perfect in our country's citizens, and especially the right to freedom of movement farmers unable to get protection. Even China's existing household registration system from the dual essence of the citizens of the right to freedom of movement restricted. Therefore, this paper will resume the right to freedom of movement need, feasibility and the restoration of this system to the problems facing them and how to resolve such areas to be addressed.关键词:迁徙自由、户籍制度、平等、基本权利Key words:freedom of movement、the household registration system、equality and basic rights作者简介:查秋潇,福建人,1985年出生,公务员,研究方向:法学。
彻底改革户籍制度实现迁徙自由一迁徙自由,又称居住自由,是人身自由的一个重要方面。
一般认为,迁徙自由有广义和狭义之分。
广义上的迁徙自由是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地(包括国内和国外旅行或定居的权利)。
狭义上的迁徙自由仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行和居住的权利,本文仅讨论狭义的迁徙自由。
作为公民的一项基本人权,迁徙自由广为各国宪法、法律以及国际性人权文件所注视。
据荷兰的马尔赛文等人1978年的统计,142个国家的宪法中有81部宪法规定了迁徙自由;另外有些国家虽未在宪法规定,但也是作为一种隐含权利存在,例如美国宪法未规定迁徙自由,不过联邦最高法院在判例中确认了这一权利。
《世界人权宣言》第13条规定:“人人在国境内有自由迁徙择居之权”。
《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定:“一,在一国邻土合法居留之人,在该国邻土内有迁徙自由往来自由及择居自由。
二,人人应有自由离去任何国家,连其本国在内。
三,上列权利不得限制,但法律所规定,保护国家安全、公共秩序、公共卫生或风化或他人权利自由所必要,且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制,不在此限。
四,人人进入其本国之权,不得无理剥夺。
”其他国际性人权文件均有也类似规定。
我国1954年宪法第90条第2款规定:“中华人民共和国公民有迁徙自由。
”不过,这一规定在1975年宪法、1978年宪法,1982年宪法都没有出现。
宪法没有对迁徙自由作出规定,并不等于取消该项自由,而只是没有成为我国宪法保护的公民的基本权利。
但是,我国的户籍法律制度却对迁徙自由予极大的限制。
户籍法律制度实际上是国家有关机关依法搜集、确认、登记有关公民身份、亲属关系以及法定地址等公民人口基本信息的法律制度。
现今世界各国都有类似的人口管理制度,如法国的民事登记,瑞典的人口登记,日本的户籍管理。
不过,国外基本上严格按照迁徙自由原则设立户籍制度(人口管理制度),很少对户口迁徙实行行政审批。
中国人的“迁徙自由”近代中国第一次在宪法中明文规定公民享有迁徙自由,是1912年制定的《中华民国临时约法》。
约法第二章第六条第六款规定:“人民有居住迁徙之自由。
”此后,无论是袁世凯时代、北洋时代,还是国民政府时代,其制定的宪法及宪法性文件,都明确承认公民有“迁徙之自由”。
中共治下的革命根据地,也曾制定过多个宪法性法律文件,对公民“迁徙之自由”的权利也做了肯定,譬如1941年颁布的《陕甘宁边区施政纲领》第三条规定:“保证一切抗日人民(地主、资本家、农民、工人等)的……迁徙之自由权”。
1949年之后,迁徙自由也曾一度进入了宪法,但很快就名存实亡,1975年更是被从宪法中取消掉了,此后,1978年宪法、1982年宪法,均未恢复。
这些变迁背后,有怎样的历史背景?1975年以前:“迁徙自由”尚留存在宪法中新中国成立后制订和颁布的宪法性文件和宪法中,《共同纲领》和1954年宪法都明确规定:承认和保障公民的迁徙自由。
但这种保障是否得到了切实的落实,则是一个需要具体讨论的问题。
梁漱溟1953年说:农民进城,“城里不能容,又赶他们回去”1953年9月,毛泽东与梁漱溟在全国政协委员会扩大会议上发生了一场激烈争论。
梁漱溟在会上发言说:“过去中国将近三十年的革命中,中共都是依靠农民而以乡村为根据地的。
但自进入城市之后,工作重点转移于城市,从农民成长起来的干部亦都转入城市,乡村便不免空虚。
特别是近几年来,城里的工人生活提高得快,而乡村的农民生活却依然清苦,所以各地乡下人都向城里(包括北京)跑,城里不能容,又赶他们回去,形成予盾。
有人说,如今工人的生活在九天,农民的生活在九地,有…九天九地‟之差,这话值得引起注意。
我们的建国运动如果忽略或遗漏了中国人民的大多数——农民,那是不相宜的,尤其中共之成为领导党,主要亦在过去依靠了农民,今天要忽略了他们,人家会说你们进了城,嫌弃他们了。
这一司题,望政府引起重视。
”(引自《梁漱溟问答录》)对梁漱溟的意见,毛泽东是不认可的。
他在次日的一次即席讲话,不点名地反击了梁漱溟。
毛泽东说:“有人不同意我们的总路线,认为农民生活太苦,要求照顾农民。
这大概是孔孟之徒施仁政的意思吧。
然须知有大仁政小仁政者,照顾农民是小仁政,发展重工业、打美帝是大仁政。
施小仁政而不施大仁政,便是帮助了美国人。
有人竟班门弄斧,似乎我们共产党搞了几十年农民运动,还不了解农民。
笑话!我们今天的政权基础是工农联盟,工人农民在根本利益上是一致的,这一基础是不容分裂,不容破坏的!”(引自《国史纪事本末(1949-1999)第二卷·社会主义过渡时期》)所谓“照顾农民是小仁政,发展重工业、打美帝是大仁政”,其实是指当时确立的优先发展重工业、农业为重工业服务的经济方针。
在这一方针指导下,农业生产所创造的财富,很大一部分被政府低价或无偿征用,转而用于工业建设。
这直接影响了农民收入,拉大了城乡差距,同时也就催生了“各地乡下人都向城里跑”的现象。
1954年制宪:毛泽东是不同意将“迁徙自由”写入宪法的虽然1953年已经出现“赶进城农民回村”的现象,但并无法律条文明确限制公民的自由迁徙。
1954年宪法,更直接将公民的“迁徙自由权”写入了宪法,其第90条规定:“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。
但据曾参与本次宪法制定的董成美教授回忆,毛泽东本来是不同意将“迁徙自由”写入宪法的。
董成美说:“毛主席在宪法起草中是不同意规定迁徙自由的,他认为人不能想到哪儿就到哪儿,得有制度;城里人就是城里人,乡下人就是乡下人,不能随便来回移动。
但是后来宪法仍作了规定,没有听毛主席的,我们大都认为规定迁徙自由是有必要的。
”(引自《1954年宪法与新中国宪政·关于制定1954年宪法若干历史情况的回忆(董成美教授访谈录)》)据1954年5月31日宪法起草委员会第五次全体会议记录记载,毛泽东的秘书、担任宪法起草委员会副秘书长的田家英,也是反对将“迁徙自由”写入宪法的:“在讨论时,有人问田家英为什么没有写迁徙自由?他解释说,主要原因还不是怕农民进城,也不是怕建设时搬迁不了的问题。
原条文规定了居住自由,可以包括迁徙自由,居住自由比迁徙自由更广泛。
比如一个人有多处居所,今天在这里住,明天在那里住,这并非迁徙。
最后邓小平说,写上…迁徙‟少费唇舌。
”(转引自蔡定剑《宪法精解》)1958年划分户口:彻底架空了54宪法关于迁徙自由的规定但是,允许“迁徙自由”的好景,注定是长不了的。
因为“社会主义工业化”优先的路线是既定的——土改完成后,1952年的全国粮食生产虽然得到了迅速恢复,比1949年提高了44.8%,但3200亿斤的总量,虽已足够养活全国百姓,却不足以提供工业化发展所需的巨额原始积累。
如此,一方面,政府须维持住现有的产量格局,其基本手段就是努力将农民限制在土地上,防止其因收入差距的诱惑进城而造成抛荒;另一方面,又必须采取手段增加农业产量,按照毛泽东的设计,其基本手段则是引导和组织农民走农业集体化的道路。
这两者都有一个共同的前提,即严防死守城乡差距,控制农民弃地进城。
正是出于上述原因,从1955年6月到1957年12月,国务院先后发布《关于建立经常户口登记制度的指示》、《关于防止农村人口盲目外流的指示》、《关于防止农民盲目流入城市的通知》、《关于制止农村人口盲目外流的指示》,严格禁止城市部门私自向农村招工,限制农民进入城市——也就是说,54宪法刚刚写入“迁徙自由”,就已经成了一纸空谈。
但如果联系到1957年3月17日,毛泽东已正式提出了“取消宪治(法)课,要编新的思想、政治课本”(据中央文献出版社1990年版《建国以来毛泽东文稿》第六册),宪法被架空,也不过是情理之中的事情罢了。
1958年1月9日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国户口登记条例》。
该条例第一次以法律的形式,“推翻”了54宪法关于公民居住、迁徙自由的规定。
其第10条第2款规定:“公民由农村迁往城市,必须持有城市劳动部门的录用证明,学校的录取证明,或者城市户口登记机关的准予迁入证明,向常住户口登记机关申请办理迁出手续。
”这意味着对于农村居民来讲,合法转化为城市居民的方式受到了最大可能程度的限制。
从此,“城乡二元”这样一种等级制社会结构开始成型。
牺牲“迁徙自由”,并没有换来真正的工业化1956年4月,毛泽东在《论十大关系》中非常明确地说出了牺牲“迁徙自由”的目的之所在:“重工业是我国建设的重点。
必须优先发展生产资料生产,这是已经定了的。
但是决不可以因此忽视生活资料尤其是粮食的生产。
如果没有足够的粮食和其他生活必需品,首先就不能养活工人,还谈什么发展重工业?”也就是说:农业必须为重工业提供最原始的资本积累。
为了尽可能挖掘农业生产的潜力,需要做到两点:其一,必须牢牢地把农民捆绑在土地上;其二,必须牢牢地把农民生产的粮食控制在国家手里。
实现前者的手段,是取消“迁徙自由”;实现后者的手段,是实行粮食统购统销但这两种手段,结果都没有起到预想的效果,反而产生了巨大的负面作用。
优先发展的是重工业,尤其是国防军事工业,这些都属于资本密集型产业,而不是劳动密集型产业,这就意味着其对资金的短缺有强烈的需求,同时又对剩余劳动力有强烈的排斥。
也就是说,重工业的发展规模越大,对城乡“迁徙自由”的控制需求也就越盛,这是第一个恶性循环。
第二个恶性循环,是统购统销非但不能使国家掌控到更多的粮食,反而使粮食总产量迅速大幅度减产。
正如薄一波在《若干重大决策与事件的回顾》中所说的那样:“统购统销割断了农民同市场的联系:土地种什么,信息不是来自市场;农民对自己的产品,处理无自主权,即使有余粮,也不能拿到市场出卖,这就排除了价值规律对农业生产的刺激作用。
这种弊病在“一五”期间就表现出来,1958年以后就更加明显了。
”农民生产积极性受到抑制的后果,是农业生产长期徘徊不前,粮食产量长期没有大的突破,相当一部分农民的温饱问题长期没能得到妥善解决。
后来,国家还不得不从国外进口粮食以补充国内需求之不足,1980年前后,我国每年需进口粮食1300多万吨。
原本按设计应该为工业提供原始资本积累的农业,却反过来制约了工业的发展。
当然,受害最深的仍然是农民。
正如薄一波在《若干重大决策与事件的回顾》中所言:“由于一开始我们就对发展重工业要求过急,对农民生活的改善注意不够;由于否认价值规律的作用,而且农业税负担又已经定死,因此,在实际上就无法同剪刀差真正决裂。
以后,由于…大跃进‟和…文化大革命‟十年动乱的两次大灾难,使国民经济遭受严重破坏,更不得不要求农民承受更大的剪刀差负担了。
”“闯关东”:一个关于自由迁徙的血泪故事“农民承受更大的剪刀差负担”的结果,是带来了普遍的饥饿。
以河南省唐河县为例:1953—1958年唐河县农村粮食征购数量占总产量的平均数为24.1%,最高的年份是1958年,征购比率为29.7%。
但是到了1959年,征购比率陡然增至54.3%,也就是说农村有一半以上的粮食被征购走了。
1960年的征购比率为35.1%。
这造成了农村口粮严重透底。
(引自田锡全《革命与乡村·国家、省、县与粮食统购统销制度:1953~1957》,参见《唐河县粮食志》,第70、24页)这种负担的背后,是唐河县的人口从1958年的73万人(1953年底为78万多人),减少为1961年的62万。
(转引自曹锦清《黄河边的中国:一个学者对乡村社会的观察与思考》)这样一种背景下,农民对“迁徙自由”的冲击也就可想而知了。
最典型的莫过于山东出现的“闯关东”浪潮。
《山东商报》编纂的《闯关东那些事儿》一书记载了大量山东百姓冲破迁徙禁令,前往关东求生的故事。
譬如其中一篇文章如此写道:“临沂费县的普通市民祝效远先生,曾经在1970年的时候,也去过关外,他在看到…山东东北一家亲‟的报道后,特意给我打来电话,讲述了他当年闯关东的故事,他满怀深情地说,如果没有当年的闯关东,也许他早已经饿死了,是关外的那片黑土地,让他得以生活下来,每每想到此,祝先生总会泪水盈眶。
1970年的中国,对于广大的农民来说,是一个灰色的年月,……祝效远给我特意算了一笔账,一个农民,在地里辛苦耕种一天,才三四个工分,合计起来,连一毛钱都不到。
…生产队的食堂也关了,饭也没的吃了,冬天山上连柴火都没有,还要在大冬天饿着肚子修水库。
‟祝效远说,正是因为这些严酷的现实,逼得他不得不开始想办法谋生。
最后,祝效远决定去东北吉林长白山一带,投靠自己的姐姐。
于是,他坐上了前往关外的火车,这一走,就是十年。
“然而,抵达长白山以后的祝效远,却遇到了一个令人尴尬的问题,那就是由于没有身份,自己将面临被抓的危险。
…那些年,偷着去关外的人太多了,这些人大部分都是属于盲流。
‟祝效远说,那时候在车站,基本上都有一批戴着红袖章的人,专门负责抓盲流,一旦抓住盲流,就直接遣返回原籍。