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新法律现实主义的勃兴和当代中国法学反思从法学与法治理念的关联上看,当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位,也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。
在学派林立的情况下,毫无疑问,无论是作为指导理念或是学术立场,对待各种学说、流派和方法论,均不能只执一端,不及其余,因而多元化的标准显然最为合理。
然而,在基本理念的把握上,这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择,不仅很难不偏不倚地将其加以中和,而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。
本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时,着重评介美国新法律现实主义及其背景,倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法,并据此对中国法学进行反思,以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。
一、美国“新法律现实主义”辨析从20XX年开始,一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜,20XX年,该学派的一次高峰专题研讨会和一个站相继登场,这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。
20XX年伊始,在美国法学院协会盛大的年会上,麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。
众所周知,20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花,那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源?其勃兴的背景何在?从名称上可以看出,“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与。
法律现实主义从庞德的法社会学理念出发,强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”(Law in Action)之间的差距,主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系,倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”,并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。
在这个意义上可以说,法律现实主义既是对传统法学原理的解构,又充满了能动主义的创造性。
继法律现实主义之后,批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统,而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。
现实主义法学派的主要观点
现实主义法学派是20世纪初期在美国兴起的一种法学思潮，其主要观点是强调法律的实际效果和社会背景，认为法律应该服务于社会的需要和利益，而不是僵化地遵循抽象的法律原则。
现实主义法学派认为法律是一种社会现象，其存在和发展都是受到社会背景和历史条件的影响。
因此，法律应该根据社会的需要和利益来制定和解释，而不是简单地遵循抽象的法律原则。
例如，在处理某些争议时，法官应该考虑到社会的公正和公平，而不是仅仅依据法律条文的字面意义。
现实主义法学派强调法律的实际效果，即法律的实际应用和影响。
他们认为，法律的目的是为了解决社会问题和维护社会秩序，因此，法律应该能够产生实际的效果，而不是仅仅停留在理论层面。
例如，在判决案件时，法官应该考虑到案件的实际情况和影响，而不是仅仅依据法律条文的规定。
现实主义法学派强调法律的适应性和灵活性。
他们认为，法律应该能够适应社会的变化和发展，而不是僵化地遵循过时的法律原则。
例如，在处理新兴的社会问题时，法律应该能够及时地作出调整和改变，以适应社会的需要和发展。
现实主义法学派的主要观点是强调法律的实际效果和社会背景，认为法律应该服务于社会的需要和利益，而不是僵化地遵循抽象的法
律原则。
这种法学思潮对于现代社会的法律制度建设和发展具有重要的指导意义。
法理学社会主义法治理念20世纪初，法理学社会主义在法学领域迅速崛起。
其核心思想是通过法治的方式实现社会主义的理想。
法理学社会主义强调法律的权威性和公正性，主张通过立法、司法和行政等手段来保护和推动社会主义事业的发展。
这一理念对许多社会主义国家的法律制度和国家治理模式产生了深远的影响。
法理学社会主义强调法律的权威性，即法律在社会中的统治地位。
根据法理学社会主义的观点，法律是社会主义发展的基石，必须受到广大人民群众的支持和遵守。
为了保证法律的权威性，法律应当具备严密的逻辑和严谨的体系，成为一种凝聚人民共识、保护人民权益的基本规范。
只有法律的权威性得到认可并得到广泛尊重，才能确保社会主义法治的有效推进。
法理学社会主义强调法律的公正性，即法律的平等和公正执行。
根据法理学社会主义的观点，法律应当体现人民的利益和正义，保护社会公平和正义的实现。
法律不仅要求对每个人平等对待，而且要求依法保障人民的权益和福利。
在社会主义法治的制度中，法律应当为每个公民提供公正的法律保护，让每个人都能充分享受社会主义的发展成果。
法理学社会主义强调通过立法、司法和行政等手段来保障社会主义事业的发展。
立法是通过制定法律来保证社会主义法治的基本手段。
立法过程应当公正公平，尊重意见，广泛征求各方意见，确保法律的合法性和合理性。
司法是通过独立的司法机构来对违法行为进行审判和决策的手段。
司法机构应当独立公正，遵守法律，保护人民的合法权益。
行政是通过行政机关来管理公共事务和保障社会秩序的手段。
行政机关应当依法行使权力，公开透明，遵守法律。
法理学社会主义的法治理念对许多社会主义国家的法律制度和国家治理模式产生了深远影响。
例如，中国在20世纪后半叶引入“法治”的概念，发展社会主义法律制度，建立了以宪法为核心的法治体系。
中国的法治建设依靠法理学社会主义的法治理念，通过加强法律制度建设、完善司法体系、加强法律宣传教育等手段，不断推进社会主义法治的进程。
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。
从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。
实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。
他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。
在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。
（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。
换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。
但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。
虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。
分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。
休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。
它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。
”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。
美国法律现实主义思想解构及启示研1301班李锋良131010018摘要法律现实主义是从反对、批判法律形式主义的立场发展起来的。
法律现实主义思想反对将法律仅看成是一套规则体系，主张法律只是一组事实而不是一种规则体系。
法律现实主义以法律不确定性的证成为基石和突破口，主张法律就是法官的审判行为本身，法律规则和法律事实是不确定的，只是法官的无法预见的司法行为。
法律现实主义思想给我们在如何理性看待法律确定性和法官判决正当性问题上提供了重要的认识工具。
前言法律现实主义最早是从反对概念法学的过程中产生的，发轫于德国的自由法运动，并在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己独特的理论体系。
如果从地域上来简单划分，法律现实主义有三大代表：欧洲大陆的自由法运动，斯堪的那维亚的法律现实主义和美国的法律现实主义。
由于美国的法律现实主义发展水平最高，影响也最广泛，故本文将着重就美国的法律现实主义思想进行探讨，下文中的法律现实主义一词若无特殊说明将特指美国的法律现实主义。
一、美国法律现实主义的缘起和发展法律现实主义可以说是社会法学的一个分支，它与以庞德为代表的社会学法学几乎同时产生。
它们都以实用主义作为主要的哲学基础，都强调法律的社会目的和效果，都主张划分“书本上的法律”和“行动中的法律”。
①庞德的社会法学对法律现实主义的早期形成具有重要的影响。
一般认为19世纪末20世纪初是美国法律现实主义的早期形成时期，主要代表有两位：一位是曾任美国最高法院法官的霍姆斯，另一位是哈佛大学法学院前院长格雷。
霍姆斯有两个著名的法律观点，一个是“法律的生命不是逻辑而是经验”②，另一个是人们应该从“坏人”的角度来看待法律，他们所关心的只是法院将对他们如何处理，因此“法律就是对法院事实上将做什么的预测”③。
这两个观点已经表明霍姆斯对概念论或形式主义法学的批判态度，尤其是后一个观点，更被认为是现实主义法学思想对法律概念的一种代表性的表达。
格雷基本上是一个分析法学家，其主要观点也基本上是规范性和分析性的。
现实主义法学
理论
现实主义法学理论旨在探究与实践相结合，研究法律与社会实践之间的相互关系。
它不是一种特定的审查，而是一个集合体，涵盖了不同的头脑，概念和思想的哲学性的思考，窥探和分析社会中法律的概念和规则以及法律实践和程序的本质。
同时，它着重于对法律对社会的影响和社会社会价值的探究，并以概念和原则为出发点，以社会实践为终点的研究。
现实主义法学理论有其独特的属性，认为法律是一种社会实践活动，是一种洞察力，是一种重建实践的技术，以把人放在法律条款中，从而推动社会行为。
现实主义法学理论强调新法学理论所提供的基础性知识，以帮助其他了解及实现社会变革。
法学理论把法学家们加入到社会理论的重要部分，允许他们参与法律与经济、社会、政治和文化之间的关系研究，从而获得关于社会变革的思想。
现实主义法学理论也是对复杂的社会环境变动的重要贡献，它通过对法律、社会历史、经济和政治系统的分析，运用可能的多方解释，来了解和评价不同的社会原则。
现实主义法学理论是一种从思想出发，以实践为终点的理论，由保罗·拉特曼（Paul Lattimer）于1968年在《法律的秩序》（The Order of Law）中首次提出。
他结合概念和原则，树立法律的秩序，
用适当的机制将概念和原则落实到实践中。
他的思想给现实主义法学理论的发展赋予了一种趋向性，使现实主义法学理论成为法律与社会实践之间最受欢迎的交叉研究方向。
法律现实主义法律现实主义是一种关注法律现实和现实效果的法学学派，强调法律的实际应用和效果，而非法律的形式和说理。
法律现实主义的理论基础可以追溯到20世纪初美国的法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯。
霍姆斯认为法律是一种社会行为，其本质应该是通过对实际情况的观察和分析，将其转化为制定和执行法律的具体行为。
他对法律的研究不仅仅停留在法律的形式和理论上，更关注法律的实际作用和实际效果。
法律现实主义强调法律研究必须从实际出发，重视对社会现象和法律实践的观察和分析。
它反对纯粹理论和抽象的法学研究，认为法律研究应该与社会经济现实相结合，关注法律如何影响社会，并根据实际情况对法律进行调整和改革。
法律现实主义也强调对法律效果的评估。
它认为法律的目的是为了解决社会问题和保护社会利益，因此法律的成效应该以实际效果为准绳。
只有通过对法律实施过程的观察和评估，才能发现其中存在的问题和不足，并提出合理的改进方案。
法律现实主义关注法律与社会的互动关系，强调法律的社会功能和实际应用。
它反对法律脱离社会现实而过分关注法律原理和规则的应用。
法律现实主义主张将法律与社会相结合，使法律更能反映社会变革和发展的需要，更好地服务社会。
在具体实践中，法律现实主义的观点可以应用于多个领域。
例如，在刑事法领域，法律现实主义倡导对犯罪行为的实际影响进行评估，重视矫正和预防，而非仅仅依靠刑罚来实现惩罚的效果。
在民事法领域，法律现实主义强调解决纠纷和保护个人权益的效果，注重创造一种公正且实用的法律制度，让人民真正感受到法律的公平和保障。
总之，法律现实主义通过对法律的实践和效果进行研究，强调法律与社会的互动关系，关注法律的实际作用和效果。
它提醒我们法律不是孤立存在的，而是应该与社会相结合，并因社会的变革而不断调整和改进。
只有通过关注法律的实际效果和社会反馈，才能更好地实现法律的目标和意义。
2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。
(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。
(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。
(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。
3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。
3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。
①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。
②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。
(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。
)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。
②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。
①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。
【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。
③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。
第六届东亚法哲学研讨会论文（正文）法律继受与法律现实主义理念范愉*对于非西方国家和地区而言，如何通过法律移植实现法制的现代化，从而融入世界现代化和全球化的发展潮流，既是一个历史课题，也是一个现实议程。
在东亚各国和地区，法律继受经历了不同的发展进程，呈现出不同的模式和样态。
1中国大陆迄今为止，法律继受过程远未结束，法律移植与“立法”活动已经趋于同一；2因法律移植问题关乎社会与法制的发展战略和成效，故更需慎思。
3本文不拟对法律移植概念及理论本身进行探讨，重点对当前法律移植中存在的问题进行反思，并倡导一种法律现实主义的理念。
一、法律移植及其问题在当代中国大陆的法制现代化运动中，法律移植主要是指通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度。
尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性似乎已成为一种社会的基本共识，其趋势已不可逆转；然而，其真正走向及具体的制度建构则充满了变数。
迄今为止这种移植过程及其理念中反映出的问题主要是：首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动。
各国法律继受的初期，几乎毫无例外都是由法律精英（特别是法学家）操作，即使在今天，法律移植的主导权、决策权也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中4。
当代中国的法律移植已渗透在日常的立法或“改革”活动中，然而，尽管立法与决策的参与者范围扩大了，但就其整体而言，与当年沈家本等先人对国外法律与中国社会实际的认识及其慎重态度几乎不可同日而语。
主持者除热衷于对国外“先进经验”进行考察外，很少在本国进行大规模的社会调查；对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证，遑论慎思民族习惯和传统文化。
多数立法不经过全民参与的社会论证就迅速完成。
5严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。
在移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的左右，论证中对事实的裁剪、信息高度不对称，以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。
其次，法律移植通常采用的是国家权力和“法律中心”的视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治*中国人民大学法学院教授，日本名古屋大学法学博士。
1例如，日本经过长期的继受和选择形成的综合模式及近期的改革；香港及东南亚国家在殖民及本土化过程形成的法治模式等。
相比之下，中国大陆几经反复的法制现代化过程及1980年代开始的新的法律移植运动则具有明显的特殊性。
2参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期。
作者主张：在基本层面上，法律移植是广义“立法”的一种表现方式。
而强世功则认为近20年来法理学思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态的产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。
3实际上，如果以更广阔的视野看待中国目前的法制现代化问题，那么法律继受的问题不仅仅是立法和制度引进的问题，还涉及到如何使既有的一些机制实现现代转型，例如人民调解制度、诉讼调解、信访制度等，如何将其改造为某种现代性制度而又不失其特有的功能？此外，法律移植问题也直接影响着司法政策和执法理念，近年来在中国由各级司法机关启动、推行的各种“司法改革”中，西方的现代司法理念和制度的继受也成为基本的动因和依据。
4前引刘星文对此有较深刻的批评。
5在某些原本并无既有制度的领域，如股票、期货和一些现代金融制度，尚可容忍反复试错，但也同样存在着与既有制度衔接的问题。
而在涉及民生和社会基础的诸法领域，如民法及民事诉讼，移植而来的制度与现实社会治理需求与效果的差距则根本无法消弭。
理的强烈需求和期待。
随着制度和规则的移植，相应的法律教育制度、法律职业群体和法学研究以大跃进的方式日益扩大，这个不断壮大的法律职业集团在为社会带来一定福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。
权力者与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些过滥的移植。
毫不奇怪，美国的国际影响力使得其成为移植目标的首选，6目前美国对中国法律制度、教育和文化的渗透程度远远超过了其他国家。
7然而，这种偏好和选择由于往往并非是对其制度的优劣、可行性、移植成本和理念进行详细考察和深思熟虑的结果，常常是不考虑与原有制度的衔接，舍近求远，徒增了许多混乱。
有时一个制度的引进近乎于草率，乃至于或成为具文、或与原有的体系发生无法释解的冲突8。
第三，法律中心论与法律理想主义构成的一种意识形态占据着主流，把持着话语权并对立法产生着极大的影响，9这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现代理念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。
10而当制度与规则的运行及其效果不尽如人意时，除了试图以“法律信仰”、11“法律家共同体”等空洞的理念来解决这些困境外，别无其他良策。
只有在其推行的种种改革、政策遭遇到现实的嘲弄之后，才可能多少有所觉悟。
12最后，在法律移植过程中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低，无论是《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是民法典的编纂，以传统文化、社会道德、伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑，也很难被法律所吸收。
13与其他东亚国家和地区相比较而言，14中6实际上，这个进程主要是一种客观的结果或趋势，未必是美国国家和法学家的自觉意识。
1960年代曾参与法律与发展运动的一些老一代美国法学家后来在实践中深刻反思，批判和否定了法律输出和法律帝国主义。
7法律输出乃至法律帝国主义的一条捷径就是通过法律家的教育对一个国家的法律文化进行渗透，在这种渗透中，法律家起到了最积极和忠实的中介和推动作用。
当代中国法律教育和培训中，美国法律教育和法学的影响已占压倒优势，乃至于一些基层法院的法官也被送到美国培训。
美国法学译著在中国出版的种类和数量非常惊人，不过一些对美国法治持批评态度的“法与社会”研究、批判主义法学等往往被视为后现代主义而有意识地被加以筛除或不受欢迎。
8例如，1980年代后期民事诉讼法制定中所谓以美国“Class Action”为原型的当事人人数不确定的代表人诉讼，以及1990年代以美国JD为原型的法律硕士(JM)。
参见笔者：《集团诉讼问题研究》北京大学出版社，2005年；中日司法改革比较研究——兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题，收入江平主编：《比较法在中国》（2003年卷），法律出版社，2003年。
9前引强世功文：“当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。
……从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism）,即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点“。
作者指出：“法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。
今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。
”实际上法学家偶像化也是我们社会的一个标志性的现象，激进理想主义往往借助媒体，压倒不同声音和反对意见，加剧非理性情绪。
10不仅出现以获利为目的的知假买假职业不足为怪，甚至常把类似“造反派”的逻辑披上“维权”的口号。
11在当代中国，“法律信仰”问题已经从一种似是而非的误解发展为一种思想体系，尽管其中不乏积极意义，然而在教化国人建立法律信仰的同时，法学家无形中将自己装扮成了上帝。
参见笔者：“法律怎样被信仰”，收入许章润等著：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年。
12法院在司法改革中曾以“司法能动主义”为其最高理想，以程序公正为基本理念，但在事实和效果面前不得不调整政策。
肖扬院长承认目前正在回归法律现实主义（肖扬在美国耶鲁大学发表演讲——中国司法：挑战与改革，《人民法院报》2004-10-12），但是从法院目前的改革规划看，法律现实主义并没有成为法院的主导理念，毋宁说仍处在一种混乱的博弈过程中。
13近年来法学界虽然不断强调本土化主张，但在具体立法和制度设计中，从未明确体现出这种文化自觉。
决策者和立法者的文化意识仅仅表现为一些大而空的中华民族传统美德之类的标榜和纯精神层面的道德（德治）宣传。
2000年《婚姻法》修改过程中曾提出有关禁止姻亲之间婚姻的问题，招致法学界和社会学国大陆法律移植和建构中的文化自觉和传统维系意识最弱，法的实施效果也最差。
中国社会中各种非正式的救济机制往往受到国家和法律的打压，15民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认，只有在实践问题积重难返时，才可能由司法解释文件加以协调。
16二、新法律现实主义及其理念和方法由于法律移植不可避免地采用自上而下的方式，因此，法律继受的进程及效果极大地依赖于法学理论及方法的指导。
当中国开始法治进程时，移植就成为其制度建构的基本进路，而其中的理念、决策乃至具体制度设计无不受到法学家的影响。
17面对着法律继受中的种种问题，法学家确实难辞其咎。
毫无疑问，我国的法学研究中的问题并不仅是方法论的问题，无论是自然法学和实证法学（法解释学）都尚未得到充分和系统的发展，其自身的方法论价值也远未显示；故笔者无意在各种法学方法中绝对扬此抑彼。
然而，相比之下，在法律移植的背景下，法与社会的关联以及事实层面的法的研究，对于制度建构具有更重要的意义，也是中国大陆法学研究中最薄弱的环节。
18如果法学家能够在坚持法治基本原则的同时，放弃法律意识形态和法律中心主义的简单化思维定势和推理，转向法律现实主义的态度和立场，切实探讨实现法治中国的可行路径，提出科学合理的制度建构方案，不仅可能减少法律移植、立法与司法改革运动的错误成本，亦能开创一种新的学风。
法律继受中最重要的功夫是如何使移植而来的现代法与本土社会有机融合，使其成为民众能够遵守的行为规范。
与此同时，还必须关注那些国家法律体系之外的民间社会规范和秩序，了解它们怎样存在和作用、如何与国家法体系互动。
为此，就需要一种自下而上的、从纠纷解决的需求、过程、行为和结果省察和反思法治（制）的法学，需要大量实证性、经验性研究及事实资料。
