现实主义法学观点及发展
- 格式:docx
- 大小:23.89 KB
- 文档页数:9
现实主义法学派的主要观点
现实主义法学派是20世纪初期在美国兴起的一种法学思潮,其主要观点是强调法律的实际效果和社会背景,认为法律应该服务于社会的需要和利益,而不是僵化地遵循抽象的法律原则。
现实主义法学派认为法律是一种社会现象,其存在和发展都是受到社会背景和历史条件的影响。
因此,法律应该根据社会的需要和利益来制定和解释,而不是简单地遵循抽象的法律原则。
例如,在处理某些争议时,法官应该考虑到社会的公正和公平,而不是仅仅依据法律条文的字面意义。
现实主义法学派强调法律的实际效果,即法律的实际应用和影响。
他们认为,法律的目的是为了解决社会问题和维护社会秩序,因此,法律应该能够产生实际的效果,而不是仅仅停留在理论层面。
例如,在判决案件时,法官应该考虑到案件的实际情况和影响,而不是仅仅依据法律条文的规定。
现实主义法学派强调法律的适应性和灵活性。
他们认为,法律应该能够适应社会的变化和发展,而不是僵化地遵循过时的法律原则。
例如,在处理新兴的社会问题时,法律应该能够及时地作出调整和改变,以适应社会的需要和发展。
现实主义法学派的主要观点是强调法律的实际效果和社会背景,认为法律应该服务于社会的需要和利益,而不是僵化地遵循抽象的法
律原则。
这种法学思潮对于现代社会的法律制度建设和发展具有重要的指导意义。
霍姆斯的现实主义法学观点及其发展
霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)是美国著名的法学家和法官,他被认为是现实主义法学派的代表人物之一。
他的现实主义法学观点可以概括为以下几个方面:
1. 法律是社会现象:霍姆斯认为法律不是超自然的力量,而是一种社会现象。
他认为法律的内容和发展是受到社会和经济条件的影响的,法律应该与社会现实相适应。
2. 法律的目标是社会稳定:霍姆斯认为法律的目标应该是维护社会秩序和稳定。
他把法律看作是一种工具,用来解决社会冲突和促进社会和谐。
3. 法律是经验的产物:霍姆斯主张法律应该以经验为基础,而不是抽象的理念或原则。
他强调法官应该根据具体案件的实际情况来做出判断,并且法律应该根据实际情况不断发展。
4. 法律的解释应该是实证主义的:霍姆斯主张法律的解释应该是实证主义的,即以实际行为和社会习惯为基础。
他认为法律的解释应该是从经验和事实出发,而不是从抽象的法律原则出发。
霍姆斯的现实主义法学观点对法学的发展产生了深远的影响。
他的观点促进了法律与社会科学的结合,以实证主义的方法研究法律问题。
他的观点也对法律的解释和发展产生了积极的影响,为法官在具体案件中做出判断提供了理论基础。
同时,霍姆斯的观点也引起了一些批评,一些人认为他过分强调了实证
主义,忽视了法律的公正性和正义性。
无论如何,霍姆斯的现实主义法学观点在法学领域中具有重要的地位和影响。
现实主义法学
理论
现实主义法学理论旨在探究与实践相结合,研究法律与社会实践之间的相互关系。
它不是一种特定的审查,而是一个集合体,涵盖了不同的头脑,概念和思想的哲学性的思考,窥探和分析社会中法律的概念和规则以及法律实践和程序的本质。
同时,它着重于对法律对社会的影响和社会社会价值的探究,并以概念和原则为出发点,以社会实践为终点的研究。
现实主义法学理论有其独特的属性,认为法律是一种社会实践活动,是一种洞察力,是一种重建实践的技术,以把人放在法律条款中,从而推动社会行为。
现实主义法学理论强调新法学理论所提供的基础性知识,以帮助其他了解及实现社会变革。
法学理论把法学家们加入到社会理论的重要部分,允许他们参与法律与经济、社会、政治和文化之间的关系研究,从而获得关于社会变革的思想。
现实主义法学理论也是对复杂的社会环境变动的重要贡献,它通过对法律、社会历史、经济和政治系统的分析,运用可能的多方解释,来了解和评价不同的社会原则。
现实主义法学理论是一种从思想出发,以实践为终点的理论,由保罗·拉特曼(Paul Lattimer)于1968年在《法律的秩序》(The Order of Law)中首次提出。
他结合概念和原则,树立法律的秩序,
用适当的机制将概念和原则落实到实践中。
他的思想给现实主义法学理论的发展赋予了一种趋向性,使现实主义法学理论成为法律与社会实践之间最受欢迎的交叉研究方向。
法律现实主义法律现实主义是一种关注法律现实和现实效果的法学学派,强调法律的实际应用和效果,而非法律的形式和说理。
法律现实主义的理论基础可以追溯到20世纪初美国的法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯。
霍姆斯认为法律是一种社会行为,其本质应该是通过对实际情况的观察和分析,将其转化为制定和执行法律的具体行为。
他对法律的研究不仅仅停留在法律的形式和理论上,更关注法律的实际作用和实际效果。
法律现实主义强调法律研究必须从实际出发,重视对社会现象和法律实践的观察和分析。
它反对纯粹理论和抽象的法学研究,认为法律研究应该与社会经济现实相结合,关注法律如何影响社会,并根据实际情况对法律进行调整和改革。
法律现实主义也强调对法律效果的评估。
它认为法律的目的是为了解决社会问题和保护社会利益,因此法律的成效应该以实际效果为准绳。
只有通过对法律实施过程的观察和评估,才能发现其中存在的问题和不足,并提出合理的改进方案。
法律现实主义关注法律与社会的互动关系,强调法律的社会功能和实际应用。
它反对法律脱离社会现实而过分关注法律原理和规则的应用。
法律现实主义主张将法律与社会相结合,使法律更能反映社会变革和发展的需要,更好地服务社会。
在具体实践中,法律现实主义的观点可以应用于多个领域。
例如,在刑事法领域,法律现实主义倡导对犯罪行为的实际影响进行评估,重视矫正和预防,而非仅仅依靠刑罚来实现惩罚的效果。
在民事法领域,法律现实主义强调解决纠纷和保护个人权益的效果,注重创造一种公正且实用的法律制度,让人民真正感受到法律的公平和保障。
总之,法律现实主义通过对法律的实践和效果进行研究,强调法律与社会的互动关系,关注法律的实际作用和效果。
它提醒我们法律不是孤立存在的,而是应该与社会相结合,并因社会的变革而不断调整和改进。
只有通过关注法律的实际效果和社会反馈,才能更好地实现法律的目标和意义。
实证主义法学派观点
实证主义法学派是当代西方社会科学领域的一个重要流派,其观点和方法在法学、政治学、社会学等领域都有广泛的影响。
该学派的核心理念是强调价值中立和经验研究,认为社会科学研究应该以经验事实为基础,通过科学方法来探究社会现象的本质和规律。
在法学领域,实证主义法学派的观点主要表现在以下几个方面:
首先,实证主义法学派认为法律是一种社会规范,是社会现实生活的一部分。
法律的制定和实施都受到社会、文化、历史、地理等因素的影响,因此法学研究应该从实际出发,关注法律在社会生活中的实际运作和效果。
其次,实证主义法学派强调对法律进行实证研究。
这种研究方法包括对法律条文进行语义分析、对司法判例进行比较研究、对法律制度的运作过程进行观察和实验等。
通过这些方法,实证主义法学派希望能够揭示法律的本质和规律,提高法律的科学性和精确性。
最后,实证主义法学派认为法律和道德是分离的。
这种观点认为法律是一种社会规范,它的制定和实施应该基于社会的实际需要和现实条件,而不应该受到道德观念的影响。
因此,实证主义法学派主张在法学研究中应该尽可能地避免使用道德概念和价值判断,以便更好地揭示法律的本质和规律。
总之,实证主义法学派的观点和方法为法学研究提供了一种新的视角和思路,有助于我们更深入地理解法律的本质和规律,提高法律的科学性和精确性。
霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)是美国法学界的重要人物,他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。
以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容:1. 法律的社会性:霍姆斯认为法律是一种社会现象,它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的,而是在社会中形成和发展的。
他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。
2. 法律的演进:霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统,它必须与社会的变革和需求保持一致。
他反对将法律看作是永恒不变的,而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。
3. 法律的实用主义:霍姆斯注重法律的实际效果和实用性,认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。
他强调法律应该具有实际可行性,并且对于促进社会利益和公正至关重要。
4. 法官的角色:霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。
他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析,并根据这些分析来作出公正的决策。
5. 立法权的限制:霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制,不应过于干预个人自由和私人权益。
他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。
霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响,并对现代法学发展起到了重要推动作用。
他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论,为后续的法学思潮提供了理论基础。
然而,值得注意的是,霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。
一些人认为他过于强调实际效果和实用性,忽视了法律的公正和正义性。
此外,对于法官的广泛裁量权,也存在一些争议和讨论。
总体而言,霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论,对法学的理论和实践产生了深远的影响,并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。
霍姆斯现实主义法学思想研究霍姆斯现实主义法学思想:法律、道德与社会进步霍姆斯,美国著名法学家和法官,现实主义法学派的代表人物,他的法学思想深深地影响了美国乃至全球的法律发展。
本文将详细探讨霍姆斯现实主义法学思想的核心观点、特点及其对法律领域的影响,以期更好地理解这一重要法学思想的价值。
霍姆斯所处的时代是19世纪末20世纪初,这是一个法律观念激烈变革的时期。
传统的自然法学派认为法律与道德密不可分,而现实主义法学派则强调法律的社会性和经验性。
在这个背景下,霍姆斯提出了一系列具有创新性的观点,为现实主义法学思想的发展奠定了基础。
霍姆斯现实主义法学思想的核心观点是:法律与道德并非必然关联,而是受到社会现实的制约。
他认为,法律的本质在于其社会性和经验性,而非自然法学派所强调的道德性。
在此基础上,他进一步提出,法律的目的是实现正义和社会进步,这需要根据社会现实和经验来理解和应用法律。
霍姆斯现实主义法学思想具有三个显著的特点:现实性、经验性和历史性。
现实性指的是他对法律现象的理解基于社会现实,经验性是指他重视法律在实践中的运用和效果,历史性则体现在他对法律发展历程的。
这些特点使他的思想具有更强的实践性和生命力。
霍姆斯现实主义法学思想对法律领域产生了深远的影响。
它推动了法律与道德的分离,使人们更加客观地看待法律和道德的关系。
他的思想强调了法律的实践性和社会性,鼓励法官根据社会现实和经验来解释和应用法律。
他的观点促进了法律的不断进步和完善,为人类社会的发展做出了重要贡献。
霍姆斯现实主义法学思想具有重要的价值和影响。
他的观点使我们更加深入地理解了法律的本质和功能,也为我们更好地应用法律提供了思路和方法。
在实践中,我们需要借鉴霍姆斯现实主义法学思想的精髓,结合社会现实和经验,不断完善和发展法律,以更好地实现正义和社会进步。
法律作为社会秩序的基石,其本质是什么?这个问题困扰了无数法学家。
在这个问题上,美国著名法学家霍姆斯给出了他的答案:法律的生命不在于逻辑而在于经验。
现实主义法学派的主要观点
现实主义法学派是20世纪初期在美国兴起的一种法学思潮,他
们认为法律是由社会实践和现实经验构成的。
以下是该派的主要观点:第一,法律不能脱离社会背景进行研究。
现实主义法学家将法律
视为社会现象,认为法律只有在社会背景下才能得到充分的理解。
他
们重视法律与社会互动的关系,强调法律对社会的影响和反过来。
第二,改革法律需要解决实际问题。
现实主义法学家认为法律的
价值在于他们解决实际问题,使人们的生活更加公正和有序。
他们反
对理论和实际问题的脱节,主张将法律与社会实践相结合,寻找解决
实际问题的方式。
第三,判断法律有效性需要通过实践检验。
现实主义法学家认为
法律有效性与其在社会实践中的表现紧密相关。
事实上,它强调将法
律分析和社会实践相结合的方法,通过社会实践检验法律效力,维护
法律在社会中的权威性。
第四,法律适用需要灵活性。
现实主义法学家认为法律应该以其
实用性为导向,适用于具体的情况。
他们主张在适用法律时引入灵活性,以山东与特殊情况的因素鉴别,制定切实可行的法律政策,以便
实际问题的妥善处理。
在总体上,现实主义法学派认为法律应该扎根于现实世界,强调
法律科学与实用性的结合。
在现实主义的角度,他们提供了一种探索
法律有效性和社会实践之间关系的独特方式,为评价和改善法律做出
了贡献。
理想与现实之间-漫谈法学流派与法治理想与现实之间 -漫谈法学流派与法治陈金钊四、法治的弊端———现实主义法学与法治现实主义法学不是一个严格意义的法学流派,而是一种法哲学倾向,或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。
这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设(包括法治)保持怀疑。
现实主义法学指出,法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。
虽然,现实主义法学的断言存在着偏激,但是,我们如果循其思路,确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞,我们也确实能发现法治的一些弊端,现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。
第一,传统的法治理论要求依法办事,把法视为规则体系,强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。
但大量的事实表明,用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。
这主要是因为:逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则,面对纷繁复杂的事实,它的不确定性随时可以暴露出来,法官们办案时随时可掺入自己的意见。
另外,面对同一个法律规则,理解它的是各种各样的法官,法官的不同经历,对法律价值的不同认识,以及理解法律时的不同心态,或者掌握不同的法律知识结构,对法律的意义会有不同的阐释。
所以,断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。
他们由此推定,法官无法依法判案,他们所进行的活动只能是无法司法。
严格依规则办事,在法治技术层面贯彻不到底。
美国法学家博登海默曾讲:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,但它像人类创建的大多数制度一样,也存在着某些弊端。
如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么,它们就会发展为严重的操作困难。
”第二,北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。
他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础,而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。
如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察,我们便会发现,法治不仅存在操作技术上的呆板,而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。
现实主义法学观点及发展现实主义法学在新时代有哪些观点以及发展值得大家认真学习?下面小编就为大家带来了现实主义法学观点及发展,感兴趣的朋友可以看一看哦!摘要:现实主义法学兴起于20世纪,现实主义法学,是西方法学领域的一种重要的法学思想,它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起,构成20世纪西方法学的主要流派。
英文翻译为legalrealism,也称实用主义法学或法律现实主义。
现实主义法学的影响是非常巨大的。
它不仅表现为20世纪初期的反法律形式主义活动,而且形成了声势浩大的现实主义法律运动。
从20-30年代正式诞生以后,一直延续到现在。
不仅在美国有突出的表现,而且在欧洲大陆和北欧,都有其广泛的传播。
法律究其本源是上层建筑,因此我们在了解某种法律思想的起源和兴盛时,必须先了解当时的社会发展情况。
现实主义法学的奠基人是美国著名大法官霍姆斯,霍姆斯的现实主义法学思想产生并形成于19世纪末20世纪初。
经历了第一次第二次工业革命的西方各国,在经济技术各方面的位次又有了新的变化。
纵观十九世纪的美国,1861年南北战争爆发,南方种植园经济开始分崩离析,奴隶制的废除使得生产力得到进一步的解放,而南北藩篱的破除,更使得资本主义赖以发展的自由市场形成。
1865年南北战争的结束,初步奠定了资本主义工业化的基础,为新兴的资产阶级统治的建立提供了条件。
经济的长足发展往往带来的是一系列社会新矛盾的产生,亚当斯密的国富论曾一度成为资本主义发展初期的指导思想,而到了自由放任的资本主义发展时期,凯恩斯的思想占据了统治地位。
发展到现实主义法学产生的19世纪末20世纪初,人们开始渐渐发现,自由放任的思想也无法适应经济社会发展的新需要,垄断资本主义时代由此到来。
现实主义法学产生。
一、宏观定义及局限性探讨实际上,对现实主义法学的定义,中外法学家的定义各有特色。
有美国法学家彼得G伦斯特洛姆主编的《美国法律辞典》把现实主义法学定义为:“现实主义法学,一个强调行为的和政治的因素对作出司法判决至关重要的法学流派。
法律现实主义极为轻视抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响。
最主要的现实主义法学主义者如奥利弗温德尔霍姆斯、杰洛姆弗兰克、罗斯科庞德。
相信法律并无超验的性质,而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。
虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律,但是,在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。
法律现实主义不承认判例中形成的规范,因为法律既没有那么确定又没有那么明晰。
相反,判决是以法官运用‘正确的’规范和提出的书面判决理由为基础的。
从理论上来说,判决理由是建立在经验主义的基础之上的。
”我之前认为现实主义法学观点存在的最大问题在于,把案件的判决结果和公平公正结果的维持太多地寄希望于法官个人之上。
而人与人之间存在着极大的差别,随着人文主义思潮的不断渗透,我们的社会价值观变得越来越多元化,法官在进行具体案件判决时很多情况下都需要进行价值判断,因此,现实主义法学思想很有可能招致法律适用以及判决的不确定性,这是我所认为的局限性。
而贺卫方教授则对这一点做出了如下解释:现实主义法学并不是一概地否认法律规范和法律原则,它是强调法官行为和政治因素在判决中所发挥的重要作用。
“法律现实主义者认真地致力于研究法律制度和法律程序以及其运作的环境。
他们力图解释在法律程序中发挥作用的行为;注意力集中在行为的政治、社会和心理方面。
法律现实主义增加了法研究的实际分量,而且极大地加深了我们对法律制度的理解。
”但是,究竟如何平衡法律规则法律原则以及法官个人的能动性作用,成为了探讨现实主义法学思想现实适用所需要解决的问题。
二、霍姆斯的现实主义法学思想(一)法律经验理论霍姆斯有一句非常著名的名言:法律的生命不在于经验,而在于逻辑。
这个观点最早出现在1880年霍姆斯所写的“对兰德尔论合同法”一文当中,这一观点主要是抨击当时哈佛大学法学院院长使用纯粹逻辑的方式去分析法律的做法。
霍姆斯认为一个国家的法律是与一个国家的社会生活息息相关的;一个时代被人们感受道德需要、主流的道德观、政治理论乃至对公共政策的直觉乃至于是法官及同袍们均有的偏见,在确定治理人们的规则方面成效都比三段论的逻辑推理要强很多。
霍姆斯第二次在《无效合同》一书中明确指出,法律是由那些既有能力又有经验的人来执行的,他们明白不要因为逻辑三段论而失去锐利的感觉。
结合前文来看,我们不难发现霍姆斯贯彻了詹姆士杜威的哲学思想,以人的效用作为思考问题的核心。
霍姆斯反对用固定的公式像研习数学一样研究法律问题。
实际上就是在强调人的能动性作用,也就是法官不是一个单纯的法律技术人员,他不是只需要把白纸黑字的法律进行适用就可以了,他必须要进行主观上的衡量和判断。
现实主义法学的另一位奠基人格雷这么说:法官需要做的是创造法律而不是发现法律。
这种思想在我看来实际上是一种进步,众所周知,实证主义法学派的观点是在自然科学发展的背景之下成长起来的,自然科学的研究方法被运用在边沁和耶林的法学研究方法之中,由此产生了实证主义法学派,不得不说,法律作为上层建筑,与自然科学本身是有着极大的区别的,虽然自然科学强调的严谨真实,归纳总结与法律的属性有着相通之处,但是这并不意味着自然科学可以与法学完全等同,法律产生于多样化的社会关系和社会矛盾之中,它最终是需要调整人与人之间的关系的,自然科学在某种程度上的机械性不足以完成某些法律所要解决的问题。
总体而言,法律经验理论有其过人之处,在法律形式主义否定法官作用的大背景下,这一思想无疑是为法律职业者正名。
其次,对法学与自然科学之间的区别做了明确的区分,将人们从一味的机械化理论之中解脱出来,法学本身是一门社会科学,因此,在它的研究过程之中应该注重社会人的参与,简而言之,也就是法官在具体案件中发挥的重要作用。
最后,实用主义的哲学思想提出了新的思考维度,也就是从效用出发,这一点与边沁和耶林有着相通之处,霍姆斯最后落实了边沁和耶林的思想,也就是到底什么叫做发挥最大效用,也即是要求法官进行社会利益的衡量。
但是,这一理论也有不足。
我认为最大的不足还是在于一旦过于重视法官的个人判断,就意味着法律某种意义上所必须的确定性受到一定的威胁,而法律本身所具有的裁判功能预测功能甚至倡导功能都需要在一定程度上它具有确定性;价值衡量本身是需要的,可是价值衡量往往无法找到确定的标准而只能找到底线性的标准,价值衡量的空间值得商榷。
总而言之,既不能因噎废食完全把法官定位成技术匠,也不能让法律完全丧失掉确定性。
(二)法律预测论霍姆斯在定义法律的问题上,也即是探讨法律功用的问题上坚持法律预测论。
霍姆斯认为我们学习法律的目的实际上是去探讨一个众所周知的职业,我们之所以要去研究法律,就是为了预测,即预测公权力机关是如何通过法院这一工具来对人们进行影响的,甚至于影响的范围和程度是怎样的。
霍姆斯认为任何的法律思想都是为了使得这个预测更加准确,并使得它成为与法律制度完全吻合的一般化理论。
霍姆斯坚持认为,法律是法院强制执行的东西,是法官的个人意志、偏好和感情的产物。
检验判决是否正确的标准不应该是形而上学的或者是神学的正义和善良标准,而是社会的需要。
法官的职责是采取过去的规则和先例,并按照当前社会的需要进行塑造,一部法律应该以满足社会需要为其第一要务。
但是霍姆斯也不是完全放任法官对法律进行解释,霍姆斯强调了司法自我约束,法官应当假定立法者具有认识和理解社会问题的经验和智慧,并且假定他们通常情况下会采取合理的行动与措施以设法解决这些问题,除非有证据证明立法者是武断和不合理的,否则不应该予以任意性的解释。
可以说,这是对前文在论述法律经验论局限性的一个补足和完善。
法律预测论实质上蕴含的是法律怀疑论的理论。
霍姆斯本人也有着这样的描述,也即是,从法学角度来说,一项法律也不过是一项预言背后所想像的实体基础。
而此想象的本体支持一件事实;犯法的人会触及保障公共秩序的权力。
霍姆斯本人强调存在“本案的法律”这一抽象实体。
对于法律预测论,我的理解是,如果是法律可以使得人们预测自己的行为,实际上是说得通的,但这种预测是有范围限制的,也就是说,在这套理论之下,我们的确可以通过法律来规制自己行为的一些后果,通过霍姆斯所强调的坏人思维,我们可以有效地规避法律所禁止的某些行为,如果我们不愿意承担相应的惩罚后果的话。
但为什么它是有范围限制的呢很显然,法律并不会调整我们所有的行为,自然也无法预测到某些行为的后果,对于某些行为的评价实际上是依赖于道德和社会评价体系的。
对于这套理论的理解,博纳斯认为,实际上对法官而言也是具有预测性的,由于判决具有效力的分别,也就是说明,法官如果为了自己的判决不被撤销,必须去预测上级法院或者说高级法院将对案件进行怎样的裁决。
在这一点上我是赞同的,确实存在大部分的法官不希望自己的判决被撤销的情形。
而霍姆斯的“司法自我约束”实际上也是弥补了现实主义法律在确定性方面的一些失衡。
(三)法律与道德的实质分离霍姆斯并不否定法律和道德之间存在的关系,但他主张两者应该实现实质的分离。
在这一套理论当中,从基本定义来看就存在矛盾之处,道德和法律实际上是很难实现完全的分离的,霍姆斯先肯定两者的联系,又认为两者似乎不应该发生关系。
有学者认为这实际上是霍姆斯与分析实证主义法学派之间最大的不同,可我认为并不是这样,原因在于,分析实证主义法学派实际上也没有否认法律和道德之间的关系,哪怕是凯尔森的纯粹法学也并不是完全割裂两者之间的关系,反而我认为,把立法本身划归到伦理学里是对法律和道德存在关系的一个承认。
实证主义法学家们只是认为,法学家们不再需要去考虑这个问题了。
霍姆斯强调一种坏人思维,他认为在坏人眼里,他人的权利之所以存在并不是因为人与生俱来就是平等的,就有一些权利,而是认为权利实际上是法律明确规定的否定性后果,从这个意义上来说,坏人如果不实施侵权行为是因为他认为自己无法承担起法律规定的后果。
这个理论是具有明显局限性的,我认为也许用在强制性规范比较多的刑法可能逻辑上能自洽,但是显然,法律并不是完全由否定性法律后果构成。
法律在很多情况下起到的是赋予权利的作用,因此,理论上还存在着不足;同时,霍姆斯一方面肯定法律和道德之间的联系,一方面又认为他们应当实现实质的分离,是因为他认为无论法律良善与否,能否最大限度的实现社会效用才最关键,这个理论的背后实际上存在逻辑漏洞,很显然,最大限度的社会效用能否完全和社会道德分开最大限度的社会效用一定不是某一个利益集团的最大效用,而一旦需要实现惠及全民的社会效用,就意味着它以道德作为支撑。
个人认为法律与道德实质分离的理论存在着逻辑漏洞。