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从法律形式主义到法律现实主义摘要：法律形式主义肇始于法律文化发生与发达古代罗马，它不是一个学派或法律的分支，而是一种在适用法律、分析法律过程中凸显逻辑作用的思想。
经过中世纪斯多葛学派的影响及十八世纪欧洲法典化运动以及十九世纪分析法学的发展，使法律形式主义登峰造极，但过头强调逻辑使法律形式主义遭受到丧失自身自治性的危机，上世纪上半叶勃兴的法律现实主义对传统法律形式主义发动尖锐的批判，它的兴起让法官们摘下眼罩，审慎考量裁决与现实世界间的联系。
关键词：法律形式主义；法律现实主义；逻辑基础一、法律形式主义的缘起“法律形式主义”一词在当今法学界常常是在贬义的意义上被理解与使用的，人们习惯于把“概念法学”和传统的分析法学都归入法律形式主义。
尽管它仅仅是一种思想倾向，但它的产生却有着极其深刻的历史渊源：公元前五世纪，希腊的哲学和思想演绎着一场深刻的变化，人们渐渐地不再把法律看作是亘古不变的神授命令，而把它看作是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以因为时事的变迁而予以更改。
在此期间，人们还逐渐舍弃了正义概念中的形而上的特性，对正义的分析与探寻开始基于人们的心理感受和社会的整体利益。
逻辑分析的方法被哲学家们广泛运用，并经历了一个从发生到强化再到登峰造极的过程：（1）起源于罗马法的形成。
在希腊和罗马的古典文化时期，哲学和社会科学是交融在一起的，法学则交融在政治学与伦理学之中，尚未形成自己的体系，但随着罗马帝国时期立法活动的频发与精细化，法学家阶层在罗马逐渐形成并成为罗马统治者不可缺少的政治工具。
在他们的努力下，完成了包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》以及《查士丁尼新律》古代罗马最完备的法律体系。
解释法律、制定法律者不仅重视法律所应彰显的精神，还尤为关注法律的形式，正如马克思所言：罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编撰，采用抽象的方法对于各种不同的法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度和体系富有深刻的法理性，严密的逻辑性和系统性。
第1篇一、引言法律实证主义是20世纪以来西方法学界的一种重要思潮，其核心观点是法律与道德、宗教等非实证因素无关，法律的本质在于其规范性、强制性和有效性。
本文将通过一个具体的案例，分析法律实证主义在司法实践中的应用，探讨其在法律适用中的作用和影响。
二、案例背景某市某区人民法院受理了一起因合同纠纷引起的诉讼。
原告张某与被告李某于2018年签订了一份房屋租赁合同，约定李某将一套位于市中心的房屋出租给张某，租赁期限为三年。
合同签订后，张某支付了租金，但李某未按约定交付房屋。
张某遂将李某诉至法院，要求解除合同并赔偿损失。
三、法律实证主义在案例中的应用1. 法律规范的适用在审理此案时，法院首先考虑的是合同法的相关规定。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
”第二百一十四条规定：“租赁合同应当具备以下条款：（一）租赁物的名称、数量、用途；（二）租赁期限；（三）租金及其支付方式；（四）租赁物的交付时间、地点；（五）租赁物的维修、保险责任；（六）违约责任；（七）争议解决方式。
”本案中，原告张某与被告李某签订的房屋租赁合同符合上述规定，具有法律效力。
2. 法律解释与适用在审理过程中，法院对合同条款进行了解释。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十三条规定：“合同中的条款，按照其通常含义和上下文解释。
”法院认为，李某未按约定交付房屋，构成违约。
根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”因此，法院判决李某继续履行合同，交付房屋。
3. 法律效果与适用法院在判决中强调，合同具有法律约束力，当事人应当依法履行合同义务。
在此案中，法律实证主义认为，法律规范具有普遍适用性和强制性，无论当事人的道德观念、宗教信仰等因素如何，都必须遵守法律规定。
法院的判决体现了法律实证主义的这一观点。
司法考试法理学知识：法的概念（一）法的概念的争议1.实证主义：（1）法律与道德是分离的，“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。
（2）以权威制定和社会实效作为定义法的要素。
（3）法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素；分析主义法学以权威制定为首要要素：（恶法亦法）2.非实证主义：（1）法与道德是相互联结的。
（2）以内容的正确性为必要要素，不排除权威制定和社会实效。
（3）自然法学以内容的正确性为唯一要素：恶法非法；三个要素全考虑的被称为“第三条道路”，阿列克西为代表。
（二）法的本质：正式性、阶级性、物质制约性。
1.法的正式性（官方性、国家性）体现在形成方式、实施方式和表现三方面。
2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。
法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。
3.法的本质最终体现为法的物质制约性。
法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。
（三）国法（1）国法是特定国家现行有效的法。
（2）国法包括成文法、判例法、不成文法（习惯法）其他执行国法职能的法。
二、法的特征：1.调整人的行为的规范（1）规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性。
（2）法律调整的是人的外在的、交互行为。
2.普遍性（1）普遍性的含义①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。
②法律面前人人平等；③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。
（2）法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。
3.国家强制性和程序性。
国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5.法的可诉性：①可争讼性；②可裁判性（可适用性）。
法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义一、本文概述本文旨在探讨法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义两种截然不同的法律思维方法。
这两种思维方法在法律实践中的运用，不仅影响法官对案件的解读和处理，也直接关系到法律的公正性和社会效果。
通过深入分析这两种思维方式的内涵、特点及其在实践中的应用，本文期望能为法律实践者提供一种新的视角和思考方式，以促进法律的公正、公平和有效实施。
本文将简要介绍法律形式主义和法律现实主义的基本概念和核心理念。
法律形式主义强调法律的自治性和逻辑性，认为法律规则是客观、中立和普遍适用的，法官应严格遵循法律规则进行裁判。
而法律现实主义则认为法律是社会的产物，法官在裁判时应考虑社会现实、政策需要以及案件的社会影响等因素，以实现法律的社会目的。
本文将详细比较和分析这两种思维方法的异同点。
法律形式主义和法律现实主义在法律解释、法律适用和法律创新等方面存在显著的差异。
法律形式主义注重法律的文本解释和逻辑演绎，而法律现实主义则更注重法律的社会效果和实质正义。
然而，这两种思维方法并非完全对立，而是可以在一定程度上相互补充和协调。
本文将通过具体的案例分析，探讨法律形式主义和法律现实主义在司法实践中的应用及其效果。
这些案例将涵盖不同领域的法律争议，包括刑事、民事和行政等各个方面。
通过深入剖析这些案例，本文将揭示法律形式主义和法律现实主义在司法实践中的优势和局限，以及它们如何影响法官的裁判思维和法律的实施效果。
本文旨在通过系统研究和分析法律形式主义与法律现实主义在法官裁判思维中的运用和影响，为法律实践者提供一种新的视角和思考方式，以促进法律的公正、公平和有效实施。
二、法律形式主义概述法律形式主义，又称为法律教条主义或法律文字主义，是一种强调严格遵循法律条文和法律程序的理论观点。
在法律形式主义者的眼中，法律是一种封闭的逻辑体系，其内在的逻辑结构和规则是事先设定好的，法官的任务就是将这些规则适用于具体案件，而无需过多考虑案件背后的社会现实和公共政策。
主要法学流派介绍一、分析主义流派分析主义法学与自然法学、社会法学并列的西方历史上三大法学思潮之一。
其基本特征是把法律规范当作唯一的研究对象,采取实证主义的分析方法。
分析主义法学的历史很悠久,仅次于自然法学。
它的发展大体上可分为三个阶段:(1)前资本主义时期的分析主义法学,占统治地位的是注释法学。
这种倾向,从罗马共和国的末期的平民法学家格伦卡留斯到帝国时期的普罗库鲁士学派、特别是三大法学家为代表的一派人物,已有表现。
在中世纪即11到15世纪的近500年时间里,意大利的波伦亚注释法学派发挥了重大的影响。
(2)自由资本主义时期的分析主义法学,包括:以解释《拿破仑民法典》为己任的法国一比利时注释法学;在19世纪占据统治地位的J.奥斯丁指导的分析法学,是适应资本间自由竞争需要的一种典型的法学思潮。
(3)垄断资本主义时期的分析主义法学,即现代分析主义法学。
先后出现过德国实证主义法学、H.凯尔逊的纯粹法学或规范主义法学、H.L.A.哈特的新分析法学派别。
不过,在这个时期,除美国外,分析主义法学的主导地位已由社会学法学所取代。
分析主义法学经历的历史阶段,都是适应各个时期剥削阶级统治的实际需要而出现的。
它们对法律规范的研究作出了某种贡献,但又失之于把这种研究方法绝对化。
注释法学派11世纪兴起于欧洲的,用注释或文字解释研究罗马法、特别是查士丁尼法典的一个法学家派别。
注释最初是加在正文行间或写在边空上的、对难词和难知的解释;后来发展成为对整个段落和有关原则的解释;继而又发展成为对具体问题知识的概述,包括对各种原稿材料、平行段落和冲突段落的批评性注解。
最后成为一种包括总结、解说性实例、一般原则推论和讨论现实问题的全面注释。
注释法学派存在于约1050年到1250年。
13世纪以后,由于对正义的研究代替对注释的研究,所以注释的研究方法开始衰退。
注释法学家们为罗马法的研究奠定了基础,注释者和人本主义者在此基础上把罗马法研究作为法律方面的训练基础,对欧洲法律体系产生了深远的影响。
法理学流派的基本脉络法理学是法学中的一个重要分支，研究法律的理论基础和原则。
随着人类社会的发展，法理学也逐渐形成了几个不同的流派。
本文将介绍法理学流派的基本脉络，并对其主要特点进行分析。
一、自然法学流派自然法学流派强调法律与道德的统一，将法律视为一种理性的良心准则。
自然法学的核心观点是法律具有客观性和永恒性，超越了人们的意志和权力。
这种观点认为，法律应该建立在普世的道德原则之上，以保护人的尊严和自由。
古代的自然法学家如亚里士多德、托马斯·阿奎那等，强调法律与自然法的内在联系。
而近代的自然法学家如托马斯·霍布斯、约翰·洛克等，强调法律的理性性质，主张通过社会契约来确立法律秩序。
不同于传统的形而上学方法，近代自然法学采用了更加理性的方法来研究法律。
二、实证法学流派实证法学流派强调法律的实际效力和社会背景，将法律视为一种实际存在的社会现象。
实证法学的核心观点是法律具有历史性和相对性，是社会规范的产物。
这种观点认为，法律应该根据不同的社会条件和文化背景来制定和解释。
实证法学的代表人物有约翰·奥斯特沃尔德、霍尔伯特·哈特等。
他们主张通过对实际法律现象的研究和描述，来揭示法律的规律和特征。
实证法学注重对法律社会学和法律史的研究，强调法律与社会的相互作用关系。
三、法律实用主义流派法律实用主义流派强调法律的实际应用和效果，将法律视为一种实用的工具。
法律实用主义的核心观点是法律应该根据其实际影响来制定和解释，其目的是最大限度地满足社会的需要和利益。
法律实用主义的代表人物有欧内斯特·尼克兹伯格、奥利弗·温德尔·霍姆斯等。
他们认为法律应该根据社会的需要和利益来制定和解释，否则就会失去其合法性和效力。
法律实用主义注重对法律政策和法律效果的研究，强调法律的实践价值。
四、法律形式主义流派法律形式主义流派强调法律的形式和程序，将法律视为一种抽象规则和程序准则。
法实证主义和非实证主义法学法学这门学科可真是一块大蛋糕，切开来就能看到不同的口味。
今天我们就聊聊法实证主义和非实证主义法学。
这两个概念，听起来可能有点高大上，但别担心，我会尽量把它们说得简单易懂，轻松愉快。
准备好了吗？咱们开始吧！1. 法实证主义：法律的现实面法实证主义可谓是法学界的一位“老前辈”。
它主张，法律的存在和有效性是与社会事实相联系的，换句话说，法律就是由国家制定的那些条条框框，没啥好争议的。
法律就像是生活中的一条“铁律”，咱们得遵守，不然就得吃亏。
就拿交通规则来说吧，红灯停、绿灯行，谁要是随意乱闯，结果可想而知。
法实证主义的观点就像是“只看结果，不问过程”，对吧？1.1 立法的权威性法实证主义坚信，法律的权威来自于立法机关的制定。
也就是说，法律是由那些“官方人士”发布的，像国家立法机构、相关部门等。
这些法律条文就像是餐馆的菜单，点什么就得吃什么。
你可能会觉得，法律制定得是不是太严肃了？其实这正是法实证主义的魅力所在，它认为，只有遵循这些正式的法律，我们的社会才能有序运行，大家才能和和气气地过日子。
1.2 法律的适用性而且，法实证主义还强调法律的适用性。
就像是夏天穿短裤、冬天穿羽绒服，法律也是要根据具体的情境来使用的。
换句话说，法官在审判的时候，得按照法律条文来判决，而不是凭个人的好恶。
这种严谨让法律更有公信力，也让大家对法律有了更多的信任感。
2. 非实证主义：法律的哲学面说完法实证主义，咱们再聊聊它的“对手”——非实证主义。
非实证主义可就有意思多了，它认为法律不仅仅是干巴巴的条文，而是包含了道德、价值观和人类理性的深刻思考。
换句话说，法律得跟人心走，不能光靠那些冷冰冰的规定。
2.1 法律与道德的关系非实证主义者认为，法律与道德是相辅相成的。
简单来说，法律不能脱离道德的影响，就像鱼离不开水。
想象一下，某个人虽然没有违法，但是他做的事却让人心里不舒服，比如欺诈、敲诈之类的。
这时候，非实证主义者会觉得，光有法律可不够，得有道德的约束，才能让社会真正和谐美好。
第1篇一、案例背景2018年5月，某市A县发生一起故意伤害案。
被害人张某与嫌疑人李某系同村村民，因土地纠纷产生矛盾。
2018年5月10日，李某持刀将张某砍伤，经鉴定，张某所受损伤构成轻伤二级。
案发后，李某被公安机关抓获。
案件经过侦查、起诉、审判，最终李某被依法判处有期徒刑三年。
二、法律实证主义概述法律实证主义是20世纪以来兴起的一种法学流派，主张法律规范与道德规范、自然规律等非法律规范相分离，强调法律规范的客观性和有效性。
法律实证主义者认为，法律规范的存在和效力不是基于道德或自然的理由，而是基于国家的制定和实施。
三、案例中法律实证主义的体现1. 法律规范的客观性在本案中，故意伤害罪的法律规范具有客观性。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
这一规定明确了故意伤害罪的构成要件和刑罚，具有客观性。
2. 法律规范的有效性在本案中，李某的行为符合故意伤害罪的构成要件，其行为被认定为犯罪，并受到相应的刑罚。
这体现了法律规范的有效性。
法律规范通过国家的制定和实施，对违法行为进行制裁，保护公民的合法权益。
3. 法律规范的普遍适用性在本案中，李某因故意伤害他人身体被依法判处有期徒刑三年。
这一判决对其他类似案件具有普遍适用性。
法律规范在适用过程中，应当遵循普遍适用的原则，确保法律的公正和公平。
四、案例分析1. 刑法规定的适用在本案中，法官根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，认定李某的行为构成故意伤害罪。
这一判决符合刑法规定的适用原则，体现了法律实证主义的要求。
2. 刑事诉讼程序的遵循本案在侦查、起诉、审判过程中，均遵循了刑事诉讼法的规定。
侦查机关依法收集证据，检察机关依法提起公诉，法院依法审理并作出判决。
这一过程体现了法律实证主义的要求，即法律规范在适用过程中应当遵循法定程序。
3. 法律效果与社会效果的统一本案的判决不仅维护了法律的权威，也实现了法律效果与社会效果的统一。
1浅析新分析实证主义法学派浅析新分析实证主义法学派[摘要] 新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或称之为法律实证主义，它拥有自己的法学传统，并有在此基础上以及在此基础上发展起来的法学理论。
它拥有自己的优势和缺陷，我们应对其给予批判和继承。
[关键词]分析实证主义纯粹法学新分析法学实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。
边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。
这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。
他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。
”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。
”边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。
边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。
其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。
关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。
他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。
关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。
”。
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。
从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。
实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。
他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。
在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。
（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。
换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。
但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。
虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。
分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。
休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。
它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。
”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。
2．社会事实命题。
在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。
这一命题是分析实证主义法学的核心。
不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。
当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页．3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。
４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005．5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11．6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．以及哈特的“承认规则”，它们是否作为一种事实而存在也是有疑问的6。
3．概念分析。
分析实证主义法学派的学者们采用的（并不唯一但却最为常见的）研究方法是对法律概念的分析。
奥斯丁曾在他的著作中“仔细分析了一些法律术语所应当具有的精确含义，如主权者、义务、制裁、权利和赔偿等等，以此达到对法律的统一认识和理解。
”7哈特引用Ｊ．Ｌ．奥斯丁教授的话说，“我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。
’”8他认为，法律的词语依其被使用的环境、条件和方式的不同而有着不同的意义，只有弄清这些词语被使用的环境和条件才能确定它们的意义。
在《法律的概念》中哈特对主要规则与次要规则以及对内在观点与外在观点等概念，都运用了具体情境对其进行了严密的分析。
最后，分析实证主义法学还会包含其他的特点，不同的学者也往往有自己的见解，但是以上三点可以说是被学者公认的。
总之，分析实证主义法学的核心是将法律作为事实来研究，以此区别于那些将实在法之外的对象看作法律并进行研究的各种法学流派。
二、法律形式主义和法律现实主义如前文所述，作为一个法学流派，分析实证主义法学具有自己的关于法律一般性质的理论，而法律形式主义和法律现实主义“并没有试图提出关于法律性质的一般理论，或者给出日常中使用的法律一词的意义。
”9所以，严格地说，法律形式主义和法律现实主义都不能被称为法学流派，它们只是两种相互对立的方法或观念。
（一）法律形式主义法律形式主义主要是一种法律研究和适用的方法，其核心主张是法律是一个封闭的逻辑自足的概念体系。
比如，波斯纳认为“作为形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法。
”10又如，在法律适用中，“成为一个形式主义的唯一条件是对逻辑方法有最高的信任，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法律形式主义。
”11由此可知，作为一种方法，法律形式主义并非为某一学派所专有而是散见于各种学派之中。
分析实证主义法学派的边沁、哈特以及自然法学派里的布莱克斯通、德沃金都被认为是法律形式主义者，关于这一点可以参见波斯纳的论述：在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。
一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。
而另一派则认为，法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。
在认为法律是客观的实体和自给自足的学科的这一派中，我们找出了一个由杰出人物组成的谱系：安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱克斯东、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金，让我们称其为“法条主义者”。
而另一派则认为法律即政治、是强者的意志或是有权执业的职业者(法官、立法者等等)的活动。
在这里，我们也有一个同样出色的人物谱系：克瑞翁、色拉西马克、詹姆斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H.L. A．哈特，让我们称其为“怀疑主义者”。
127贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大学社会科学学报，2005年7月，44页．8哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996．9柯岚．法律方法中的形式主义与反形式主义．法律科学（西北政法学院学报），2007年第2期,35页．10波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，52页．11陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004年11月，3－4页．另外，司法决定的演绎过程是一个三段论：大前提是对一个司法规则的陈述，通过法官的逻辑推理来确定；小前提是案件事实，由法庭通过对事实的考察来确定；结论不可避免地由两者得出。
12波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，32－33页．法律形式主义在19世纪的欧美都非常盛行，并发展到了顶点。
在欧洲，其典型表现是当时法学界的法典化运动以及德国的一些学者对“概念法学”的追求；在美国，“自1870年到1920年的五十年间，法律形式主义一直是美国法学界的正统理论”13，其代表人物是哈佛法学院院长兰德尔（Langdell）。
（二）法律现实主义欧美国家进入二十世纪后，法律形式主义越来越无法适应社会的急速变化，对它的反叛成为一种学术思潮。
欧洲大陆出现了批判概念法学的“自由法运动”14，稍后在美国（20、30年代）出现了批判法律形式主义的“法律现实主义”运动。
美国的法律现实主义是对法律形式主义最主要和最直接的批判者。
如前文所述，法律现实主义也不是一个学派，而只是针对当时法律形式主义的批判而形成的一种学术思潮。
法律现实主义者的基本立场是，“法律只是一些官员活动的事实而不是一种规则体系。
法律是一种活的制度，而不是一套规范。
法官、行政官员、律师等在实际上对法律案件的所做所为就是法律本身。
就任何具体特定情形而论，法律或者是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的；或者是可能的法律，即对一个将来的判决的预测。
”15具体地说，法律现实主义或者否定法律规则，对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑；或者认为案件事实不确定，怀疑法院确定事实的能力。
以法律现实主义的代表人物弗兰克概括的审判过程公式为例16，形式主义的审判过程公式：法律规则+ 事实= 判决；现实的审判过程公式：刺激+ 个性= 判决。
在弗兰克看来，法官的判决取决于他受到的外部“刺激”及其“个性”。
如此，我们就无法预测法官对某一案件将如何裁决，司法过程变成了完全不确定的偶然事件。
弗兰克进一步在现实的审判过程基础上，提出现实主义的审判过程公式：法律规则+ 主观事实= 判决。
这一公式与形式主义审判公式的区别在于，“强调与判决有关的事实是主观事实，也就是由法官和陪审团认定的事实，而不是客观事实，即在初审之前特定的时间、地点所实际发生的事实。
”17总之，持法律现实主义观点的学者们观点繁芜复杂，彼此之间也往往见解相异，我们很难给他们划定一个较严格的范围。
但是，从他们都一致反对法律形式主义这一共同点来看，我们可以“将法律现实主义和法律形式主义之争浓缩为法律推理中逻辑和直觉谁更起作用、谁作用更大之争。
”1813刘翀．现实主义法学的批判与建构．法律科学（西北政法大学学报）．2009年第5期，14页．14自由法运动主要的目的是将法官从各种各样的规则中解放出来。
自由法运动的法学家拒绝形式主义的中心信条——每一个法律问题都可以通过对成文法的客观解释来回答。
他们主张法官“在司法过程中可以不受立法的约束，而由法官“自由的”做出判决和决定。
“——参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社，2007，451页．１５转引自刘星．法律的不确定性－美国现实主义法学述评．中山大学学报（社会科学版），1996年增刊，198页．16参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社，2007，498页．17同上．18陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004年11月，6页．。
