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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分，它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。
而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思，具有重要的理论和启示价值。
本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。
首先，霍姆斯认为，法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程，而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。
因此，司法实践需要遵循现实情况，考虑到法律的目的和意义，对法律进行合理、灵活的解释和应用。
例如，在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中，法院就依据情况变化的原则，撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定，促进了种族平等进程。
其次，霍姆斯更加强调法律的发展和动态性，即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。
司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验，吸收和消化有益的法律成果，以更好地满足社会的需求和要求。
例如，在查尔斯•汤普金斯案中，联邦法院依据英国的法律制度，对案件进行了更为细致、全面的分析和研究，避免了在美国法律制度下的盲目适用，推动了法律的发展和完善。
最后，霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题，即法律存在着无法完全确定的范围和边界，这可能导致司法实践的不确定性和主观性。
因此，司法实践需要遵循一定的客观原则和规律，例如尽可能减少主观臆断，增加证据和证明的要求，保障当事人的平等权利等。
例如，在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中，联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制，为司法实践提供了比较可靠的准则。
总之，霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题，提供了非常有价值的思路和启示。
而在日益变化的社会环境中，更需要我们不断地加强司法改革和完善，推动法律和司法实践与时俱进，更好地维护公民权利和社会正义。
此外，霍姆斯还提出了法律制度的重要性。
一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据，也可以保障公民的基本权利和自由。
法律的生命不在于逻辑而在于经验——美国法律实用主义对中国法学教育的影响摘要：法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。
霍姆斯是“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。
”他曾说过“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”这对中国的法学教育也有着深刻的影响。
关键字：实用主义、法学教育、法律经验、律师道德一、实用主义理论的提出法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。
它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具。
法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展。
法律实用主义产生于19世纪末、20世纪初的美国,早期的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,现当代的代表人物有哲学家理查德·罗蒂和法官理查德·波斯纳等人。
受美国实用主义哲学本身的调和以及折衷倾向的影响,法律实用主义者综合了历史法学派和分析法学派的进路。
霍姆斯最先清楚地表达了这种综合倾向,强调以经验来识别法律,实际上就是要一只眼盯住传统,另一只眼盯住体现人类幸福的现实政策。
1941年,哲学家杜威应邀与众多著名法学家一起声明“我的法律哲学”,表达了与霍姆斯同样的思想。
他将法律实用主义描述为19世纪两个主要的法学运动的综和,即历史法学派和分析法学派的综和。
历史法学派一般将自己限制在对经验的赞美上,并且警告法典化以及理性法律改革计划的危险。
相反,分析法学家钟情于立法(制定法)以及法律改革,以描述性的术语和功利主义的理论基础,将法律视为实现社会目的的一种有意识的人类产物,但对于法律的起源未给以应有的重视[1]。
作为一种理论,法律实用主义的贡献是什么? 对此,法律实用主义的代表人物托马斯·格雷、理查德·罗蒂和理查德·波斯纳都有过详细论述。
格雷认为,“一般而言,实用主义削弱了理论家傲慢的雄心壮志⋯⋯实用主义脱离了理论犯罪”。
霍姆斯的现实主义法学观点及其发展
霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）是美国著名的法学家和法官，他被认为是现实主义法学派的代表人物之一。
他的现实主义法学观点可以概括为以下几个方面：
1. 法律是社会现象：霍姆斯认为法律不是超自然的力量，而是一种社会现象。
他认为法律的内容和发展是受到社会和经济条件的影响的，法律应该与社会现实相适应。
2. 法律的目标是社会稳定：霍姆斯认为法律的目标应该是维护社会秩序和稳定。
他把法律看作是一种工具，用来解决社会冲突和促进社会和谐。
3. 法律是经验的产物：霍姆斯主张法律应该以经验为基础，而不是抽象的理念或原则。
他强调法官应该根据具体案件的实际情况来做出判断，并且法律应该根据实际情况不断发展。
4. 法律的解释应该是实证主义的：霍姆斯主张法律的解释应该是实证主义的，即以实际行为和社会习惯为基础。
他认为法律的解释应该是从经验和事实出发，而不是从抽象的法律原则出发。
霍姆斯的现实主义法学观点对法学的发展产生了深远的影响。
他的观点促进了法律与社会科学的结合，以实证主义的方法研究法律问题。
他的观点也对法律的解释和发展产生了积极的影响，为法官在具体案件中做出判断提供了理论基础。
同时，霍姆斯的观点也引起了一些批评，一些人认为他过分强调了实证
主义，忽视了法律的公正性和正义性。
无论如何，霍姆斯的现实主义法学观点在法学领域中具有重要的地位和影响。
司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读道路霍姆斯是美国著名的法学家和最高法院大法官，他曾在自己的著作《法律的道路》中深刻地探讨了司法实践的道路，对于法治社会的建立和发展提供了重要的思路。
本文将从霍姆斯的书中提取出几个重要的观点，并结合实际案例来分析。
首先，霍姆斯认为法律是一种反映社会习惯和进步的规则，司法实践的道路应该随着社会的变化而不断进化。
这意味着法律必须紧跟时代的步伐，同时司法实践也必须具有灵活性和适应性。
举个例子，美国历史上的《废奴宣言》和《民权法案》都是一些历史事件的反映，它们体现了社会的进步，并受到司法实践的承认和支持。
同样，在当前的社会背景下，对于合法化大麻和同性婚姻的立法讨论早已引起了全球性的强烈争议。
其次，霍姆斯还认为法律应该为社会带来秩序和公正，但法律的适用也应该具有个性化。
这意味着，在司法实践中，法官应该知道如何平衡法律规则和特定案件的实际背景。
一个关键的案例就是1973年的罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州的案件，当时罗伊因为拒绝入伍而被判刑，但他信奉的宗教禁止他参军。
最终，最高法院裁定罗伊不必服兵役，因为法官认为罗伊的行为是合理的，并符合宪法所保障的宗教自由权利。
第三，霍姆斯还提出，法官应该在判决时考虑具体的情境，以及对公共利益的影响。
例如，对于那些身陷困境的人，法律必须帮助他们重拾自我，并获得公正的待遇。
一个好的例子就是1982年的詹金斯诉路易斯安那州的案件，当时詹金斯被判有罪后一直处于服刑状态，但她在进监狱前怀孕了。
最终，最高法院判决了这个案件，认为詹金斯应该得到临产之前的释放，因为长时间服刑对她和未出生的孩子都很危险。
总而言之，霍姆斯的《法律的道路》为司法实践的促进提供了重要的指导，法律与社会的发展是相辅相成的关系，司法实践应该考虑具体情况并对公众福利负责。
这些观点可以通过著名的案例来展现，这些案例都是法律的历史所植根的反映，包括废奴宣言、民权法案、罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州案和詹金斯诉路易斯安那州案等等。
霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）是美国法学界的重要人物，他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。
以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容：1. 法律的社会性：霍姆斯认为法律是一种社会现象，它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的，而是在社会中形成和发展的。
他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。
2. 法律的演进：霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统，它必须与社会的变革和需求保持一致。
他反对将法律看作是永恒不变的，而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。
3. 法律的实用主义：霍姆斯注重法律的实际效果和实用性，认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。
他强调法律应该具有实际可行性，并且对于促进社会利益和公正至关重要。
4. 法官的角色：霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。
他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析，并根据这些分析来作出公正的决策。
5. 立法权的限制：霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制，不应过于干预个人自由和私人权益。
他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。
霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响，并对现代法学发展起到了重要推动作用。
他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论，为后续的法学思潮提供了理论基础。
然而，值得注意的是，霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。
一些人认为他过于强调实际效果和实用性，忽视了法律的公正和正义性。
此外，对于法官的广泛裁量权，也存在一些争议和讨论。
总体而言，霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论，对法学的理论和实践产生了深远的影响，并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。
法律的生命不在于逻辑，而在于经验—浅谈现实主义法学对美国法的影响摘要：提到现实主义法学对美国法的影响，就一定会提到美国著名大法官奥利弗.温德尔.霍姆斯，他所提出的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”至今仍被奉为法学界的经典。
在美国，美国现实主义法学就是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的。
20世纪20-30年代，在美国形成了规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向了高潮，这场运动在美国的法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远影响，并且促进了美国法律制度的完善，时至今日在美国仍然能够看到现实主义法学的足迹。
关键词：现实主义法学、美国法从19世纪80年代到20世纪40年代，霍姆斯成为了美国法学界最令人关注的学者之一，他担任过40年的州法官和联邦大法官，在美国占据了十分显赫的地位，对美国的法律的发展产生了深远的影响，堪称美国最伟大的法律实用主义者。
当时的美国实用主义哲学相当流行，因为美国有运用实用主义的传统，霍姆斯就创立了实用主义法学，这为美国现实主义法学提供了理论基础。
现实主义法学又称“实用主义法学”或“法律现实主义”，是西方法学领域的一种重要法学思想，它主要是以实用主义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重司法效果。
而实用主义思想的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑，提出真理是相对的主张。
正如霍姆斯所说的：“我们对真理‘口味’如同我们对咖啡的‘口味’一样武断，因而是否有客观真理呢，我要留给职业哲学家去解决。
”实用主义轻视那种固定的教书式的理论，强调实际经验。
在法律领域，怀疑规范与逻辑的作用。
霍姆斯多次强调：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。
”在现实主义法学中所谓“经验”实际是指人们对不断变化的社会需求的感受，这些感受通过人而结合为集体，并接受国家法律的认可。
但需要指出的是，他反对的只是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。
事实上，霍姆斯正是在深刻认识到逻辑的局限性才提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的。
霍姆斯现实主义法学思想研究霍姆斯现实主义法学思想：法律、道德与社会进步霍姆斯，美国著名法学家和法官，现实主义法学派的代表人物，他的法学思想深深地影响了美国乃至全球的法律发展。
本文将详细探讨霍姆斯现实主义法学思想的核心观点、特点及其对法律领域的影响，以期更好地理解这一重要法学思想的价值。
霍姆斯所处的时代是19世纪末20世纪初，这是一个法律观念激烈变革的时期。
传统的自然法学派认为法律与道德密不可分，而现实主义法学派则强调法律的社会性和经验性。
在这个背景下，霍姆斯提出了一系列具有创新性的观点，为现实主义法学思想的发展奠定了基础。
霍姆斯现实主义法学思想的核心观点是：法律与道德并非必然关联，而是受到社会现实的制约。
他认为，法律的本质在于其社会性和经验性，而非自然法学派所强调的道德性。
在此基础上，他进一步提出，法律的目的是实现正义和社会进步，这需要根据社会现实和经验来理解和应用法律。
霍姆斯现实主义法学思想具有三个显著的特点：现实性、经验性和历史性。
现实性指的是他对法律现象的理解基于社会现实，经验性是指他重视法律在实践中的运用和效果，历史性则体现在他对法律发展历程的。
这些特点使他的思想具有更强的实践性和生命力。
霍姆斯现实主义法学思想对法律领域产生了深远的影响。
它推动了法律与道德的分离，使人们更加客观地看待法律和道德的关系。
他的思想强调了法律的实践性和社会性，鼓励法官根据社会现实和经验来解释和应用法律。
他的观点促进了法律的不断进步和完善，为人类社会的发展做出了重要贡献。
霍姆斯现实主义法学思想具有重要的价值和影响。
他的观点使我们更加深入地理解了法律的本质和功能，也为我们更好地应用法律提供了思路和方法。
在实践中，我们需要借鉴霍姆斯现实主义法学思想的精髓，结合社会现实和经验，不断完善和发展法律，以更好地实现正义和社会进步。
法律作为社会秩序的基石，其本质是什么？这个问题困扰了无数法学家。
在这个问题上，美国著名法学家霍姆斯给出了他的答案：法律的生命不在于逻辑而在于经验。
一、法律预测说美国法官的霍姆斯（OliverWendellHolmes1814—1935）1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。
这是他一生中的最著名的一篇演讲。
在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。
他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。
在这个意义上，法律是一种职业。
法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。
为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。
法律的历史就是一个民族道德的发展史。
法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。
但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。
他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。
也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。
从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。
而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。
从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。
而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。
如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。
在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。
“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。
我很同意他的观点。
霍姆斯的现实主义法学观点及其发展（实用版）目录一、现实主义法学的概述二、霍姆斯的现实主义法学观点三、霍姆斯现实主义法学观点的发展四、现实主义法学的影响正文一、现实主义法学的概述现实主义法学是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起构成 20 世纪西方法学的主要流派。
现实主义法学的英文翻译为 legal realism，也称实用主义法学或法律现实主义。
这一流派的法学观点强调法律与社会现实的紧密联系，认为法律是社会生活的反映，应当适应社会的发展需要。
二、霍姆斯的现实主义法学观点霍姆斯是美国著名大法官，他的现实主义法学思想产生并形成于 19 世纪末20 世纪初。
霍姆斯的现实主义法学观点主要体现在以下几个方面：1.法律是社会生活的产物。
霍姆斯认为，法律并非源自于神秘的立法过程，而是源于社会生活的实际需要。
人们在社会生活中不断调整自己的行为，逐渐形成了法律规范。
2.法律应当适应社会的发展需要。
霍姆斯强调，法律并非一成不变，而应当随着社会经济的发展不断调整。
这种调整并非源于立法者的主观意愿，而是社会生活本身对法律的客观需求。
3.法律的适用应当以实际情况为依据。
霍姆斯主张，在法律适用过程中，应当以具体的社会现实为依据，而非仅仅遵循法律条文。
法官在审理案件时，应当根据具体情况和实际需要，灵活运用法律，以实现公正和公平。
三、霍姆斯现实主义法学观点的发展霍姆斯的现实主义法学观点对 20 世纪西方法学产生了深远的影响。
在霍姆斯的引领下，现实主义法学逐渐发展壮大，形成了声势浩大的现实主义法律运动。
从 20 世纪 20-30 年代正式诞生以后，现实主义法学一直延续至今，不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。
四、现实主义法学的影响现实主义法学的影响是非常巨大的。
它不仅表现为 20 世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩大的现实主义法律运动。
现实主义法学对法律教育和法律实践产生了深刻的影响，使得法律研究更加关注社会现实，注重法律适用的实际效果。
论霍姆斯的现实主义法学思想申大琳20090301040302（西南政法大学研究生部刑法专业；重庆400031）【摘要】小奥利弗·温德尔·霍姆斯是一个颇具争议和戏剧色彩的人物, 他提出了许多闪光的观点, 同时他的思想中也有保守和过激的一面。
但霍姆斯作为美国现实主义法学的奠基人是无可置疑的，本文通从三个方面探讨了霍姆斯的现实主义法律思想的相关特点。
【关键词】逻辑; 经验; 道德; 不确定性霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。
对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。
他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。
托马斯·格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”[1], 没有人在法律中扮演的角色比他更重要。
波斯纳也认为霍姆斯是美国法律界的唯一的导师人物[2]。
在其漫长的司法生涯中, 霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。
“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”就是其中的一个著名的命题，霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家,[3]并将这种实用主义运用到他的法学理论中去,因而形成了以他为代表的现实主义法学。
他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。
作为一个法官。
霍姆斯的关注重点是司法过程理论。
相对于逻辑推理，他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。
他认为对于卓越的法官和律师来说，熟悉法律的历史、社会和经济因素才重要。
尽管他认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。
霍姆斯的思想受到以威廉·詹姆斯(William James, 1842 - 1910)和约翰·杜威( JohnDewey, 1859 - 1952)等人为代表的实用主义哲学的影响。
霍姆斯主张:依据实用主义的标准,法律不是客观必然的人类社会规律,而是法院权衡相互竞争的社会利益的结果。
法律必须通过法院的检验,才有其现实上的效用。
而坏人的法律预测,[4]并非毫无方向坐标地凭空猜测,而是综合“时代的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见”[5],即对于法院判决所依据之法律意义的正确判断。
[6]他的思想也包含了自然法、法律实证主义、法社会学思想的因素。
他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。
这种强调法的目的而不强调其起源、先例或构成的主张,正是霍姆斯率先提出的实用主义和后来的现实主义法学的学说。
霍姆斯因此而成为现实主义法学的奠基人。
一、霍姆斯关于逻辑和经验的观点的涵义根据斯科特·布鲁尔的文章, 霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”的观点“首次出现在1880 年, 在一篇对C·C·兰德尔论合同法的书的评论中。
”[7]在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。
霍姆斯在《普通法》开篇就说: “法律的生命不在于逻辑, 而在于经验。
对时代需要的感知, 流行的道德和政治理论, 对公共政策的直觉, 不管你承认与否, 甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。
法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。
它不能被当作由公理和推论组成的数学书。
” 在《普通法》中, 他还多次提到类似的观点。
他说: “法律由那些有能力、有经验的人执行⋯⋯他们知道不能因为三段论而牺牲敏感的感觉”还说: “法律之间的区别在于经验, 而不是逻辑”。
在随后的司法生涯中, 霍姆斯以不同的语言一再重复了这一主题他在1897 年1 月8 日波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的著名的演讲《法律的道路》中,也谈到了逻辑在法律中的作用问题。
他认为在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上, 存在着一种错误的观念, 认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑。
”尽管霍姆斯认为“在最宽泛的意义上, 这一观念的确是正确的”, 因为对法律的研究和对世界上的其他事物的研究一样, 都要探求因果关系、揭示事物之间的逻辑和规律, 因此, 他担心的“危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律, 危险在于这种观念, 即比如像我们这样特定的制度, 能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。
”1905 年, 霍姆斯在洛克纳诉纽约(Lochner v. New York) 一案的反对意见中写道: “一般命题不能决定具体案件。
结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。
”由此可见, 这是霍姆斯一生都坚持的立场, 而不是某一阶段一时冲动的产物。
但和霍姆斯的其他一些思想一样, 他的这句话引起很大的争议, 并在一定程度上使人们曲解了法律中逻辑和经验的关系, 认为霍姆斯反对在法律中使用逻辑, 他还经常被贴上“反逻辑”的标签。
这句话后来还经常成为后人反逻辑的证据。
比如, 布鲁尔就认为美国法律文化后来的走向和特点都受霍姆斯提出的这个命题的影响。
他说: “由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面, 使得好几代的律师、法官和法学教授(不管是否沿着霍姆斯的道路) 事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。
结果, 美国的法律文化——表现在法学院、律师简报、法官司法意见的撰写、法学教授的法理学思考——普遍地缺乏清晰的司法论证, 法官和律师简报既没有也不可能达到更高的理性的、清晰的水平。
事实上, 法学教授甚至更加推崇理性的不清晰, 把它作为法律论证的优点。
”暂且不管布鲁尔的评价是否公允, 但美国后来的实用主义法学和现实主义法学都受霍姆斯的这个思想的影响是个不争的事实。
二、法律与道德的区别在《法律的道路》中, 霍姆斯花了很大篇幅论述了法律与道德的关系。
应该说, 强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。
而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。
实证主义者坚持道德和法律之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。
霍姆斯认为, 要学好和弄懂什么是法律, 就必须区分法律和道德。
他在《法律的道路》中说: “我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。
它有时会上升到意识理论这一高度, 但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。
显然, 坏人和好人一样, 具有同样的理性, 希望避免遭遇公共力量, 因此区分法律和道德有着现实的重要性。
一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律, 以免自己破财和遭受牢狱之灾。
”霍姆斯在《普通法》中提出了侵权行为的客观责任理论, 来证明法与道德的分离。
他认为侵权行为的认定与侵权人的真实恶意无关, 只与所造成的社会危害有关。
在《法律的道路》中, 霍姆斯说“法律和道德的区别是第二位的, 乃至于是微不足道的, 就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。
但我要指出的是, 就我们考虑的目标来说, 区别是最重要的。
我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握, 这种法律是一项具有可理解之限度的事务, 是一套特定领域里的信条。
”霍姆斯又不同于分析法学论者, 他至少在两个方面与分析法学划清了界限。
第一, 他承认法律与道德的关系, 至少是在历史上司法实践上的紧密关系。
第二, 他对法律概念的独特见解。
他不是从理论上对法律下定义, 而是从具体司法角度去总结法律的含义。
即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。
三、法律的概念及其不确定性“法律的生命不是逻辑, 而是经验”的论断表明霍姆斯无论是在理论阐述还是在法官生涯中都坚持法律应该与社会实践相联系, 应当回应社会的实际需要。
正是这种立场, 决定了霍姆斯的法律的概念理论也必然是肯定律师和司法过程的作用而回应社会需要的。
霍姆斯的法律的概念理论, 是建立在他的“预测理论”和“坏人理论”基础上的。
霍姆斯在《法律的道路》中开篇就说: “我们研究法律，研究的不是什么秘密而是一项众所周知的职业。
我们研究的是为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。
为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中, 公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。
人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。
于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。
所以，我们研究的目的就是为了预测, 预测公共力量何时假手于法院。
”在《法律的道路》的开头，霍姆斯已经提出了他的“预测”理论，他认为人们研究法律就是为了要预测法院等公共力量何时会插手我们的日常生活以及人们怎样才能免于诉讼。
这为法律的概念的出台做好了基础和铺垫工作。
然后，在严格区别法律和道德的基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念: “我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。
先考察一个基本的问题，什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西，它是理性的体系。
它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性。
如果我们采取我们的朋友( 坏人) 的观点，那么我们就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎。
他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。
我很同意他的观点。
我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言。
而绝不是空话。
”他认为：“如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。
”霍姆斯把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”。
这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心这种观点肯定了律师的作用和价值，特别容易被美国律师们接受。
在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换。
坚持法律应该回应社会，对于美国的法官法理学是具有原型意义的。
但是，不可否认的是，霍姆斯的“坏人”理论和“预测”理论被哈特和德沃金一致誉为从极端外在观点看待法律的错误理论。
崇尚法律的确定性，是西方法学界一个悠久的学术传统。
二十世纪以来，西方法学界关于这一问题的立场发生了根本转变，人们逐渐从强调法律的确定性转向强调法律的不确定性。
这种转变就是始于霍姆斯。
霍姆斯的“法律的生命不是逻辑，而是经验”的命题，强调了在判例法的形成过程中，人们感觉到的时代需要、流行的道德与政治理论、公共政策的体制、甚至是法官与他的同行所共有的偏见等公开或无意识的因素所起的重要的作用。
这些不确定性因素的存在，导致霍姆斯对法律的确定性产生怀疑。
