新法律现实主义

新法律现实主义的勃兴和当代中国法学反思从法学与法治理念的关联上看,当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位,也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。

在学派林立的情况下,毫无疑问,无论是作为指导理念或是学术立场,对待各种学说、流派和方法论,均不能只执一端,不及其余,因而多元化的标准显然最为合理。

然而,在基本理念的把握上,这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择,不仅很难不偏不倚地将其加以中和,而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。

本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时,着重评介美国新法律现实主义及其背景,倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法,并据此对中国法学进行反思,以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。

一、美国“新法律现实主义”辨析从20XX年开始,一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜,20XX年,该学派的一次高峰专题研讨会和一个站相继登场,这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。

20XX年伊始,在美国法学院协会盛大的年会上,麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。

众所周知,20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花,那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源?其勃兴的背景何在?从名称上可以看出,“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与。

法律现实主义从庞德的法社会学理念出发,强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”(Law in Action)之间的差距,主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系,倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”,并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。

在这个意义上可以说,法律现实主义既是对传统法学原理的解构,又充满了能动主义的创造性。

继法律现实主义之后,批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统,而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。

四、法治的弊端———现实主义法学与法治现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。

这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀疑。

现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。

虽然，现实主义法学的断言存在着偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。

第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。

但大量的事实表明，用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。

这主要是因为：逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。

另外，面对同一个法律规则，理解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识结构，对法律的意义会有不同的阐释。

所以，断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。

他们由此推定，法官无法依法判案，他们所进行的活动只能是无法司法。

严格依规则办事，在法治技术层面贯彻不到底。

美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样，也存在着某些弊端。

如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会发展为严重的操作困难。

”第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。

他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。

如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。

传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。

现实主义法学派的主要观点
现实主义法学派是20世纪初期在美国兴起的一种法学思潮，其主要观点是强调法律的实际效果和社会背景，认为法律应该服务于社会的需要和利益，而不是僵化地遵循抽象的法律原则。

现实主义法学派认为法律是一种社会现象，其存在和发展都是受到社会背景和历史条件的影响。

因此，法律应该根据社会的需要和利益来制定和解释，而不是简单地遵循抽象的法律原则。

例如，在处理某些争议时，法官应该考虑到社会的公正和公平，而不是仅仅依据法律条文的字面意义。

现实主义法学派强调法律的实际效果，即法律的实际应用和影响。

他们认为，法律的目的是为了解决社会问题和维护社会秩序，因此，法律应该能够产生实际的效果，而不是仅仅停留在理论层面。

例如，在判决案件时，法官应该考虑到案件的实际情况和影响，而不是仅仅依据法律条文的规定。

现实主义法学派强调法律的适应性和灵活性。

他们认为，法律应该能够适应社会的变化和发展，而不是僵化地遵循过时的法律原则。

例如，在处理新兴的社会问题时，法律应该能够及时地作出调整和改变，以适应社会的需要和发展。

现实主义法学派的主要观点是强调法律的实际效果和社会背景，认为法律应该服务于社会的需要和利益，而不是僵化地遵循抽象的法
律原则。

这种法学思潮对于现代社会的法律制度建设和发展具有重要的指导意义。

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。

从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。

实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。

他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。

在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。

（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。

换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。

但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。

虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。

分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。

休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。

它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。

”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展
霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）是美国著名的法学家和法官，他被认为是现实主义法学派的代表人物之一。

他的现实主义法学观点可以概括为以下几个方面：
1. 法律是社会现象：霍姆斯认为法律不是超自然的力量，而是一种社会现象。

他认为法律的内容和发展是受到社会和经济条件的影响的，法律应该与社会现实相适应。

2. 法律的目标是社会稳定：霍姆斯认为法律的目标应该是维护社会秩序和稳定。

他把法律看作是一种工具，用来解决社会冲突和促进社会和谐。

3. 法律是经验的产物：霍姆斯主张法律应该以经验为基础，而不是抽象的理念或原则。

他强调法官应该根据具体案件的实际情况来做出判断，并且法律应该根据实际情况不断发展。

4. 法律的解释应该是实证主义的：霍姆斯主张法律的解释应该是实证主义的，即以实际行为和社会习惯为基础。

他认为法律的解释应该是从经验和事实出发，而不是从抽象的法律原则出发。

霍姆斯的现实主义法学观点对法学的发展产生了深远的影响。

他的观点促进了法律与社会科学的结合，以实证主义的方法研究法律问题。

他的观点也对法律的解释和发展产生了积极的影响，为法官在具体案件中做出判断提供了理论基础。

同时，霍姆斯的观点也引起了一些批评，一些人认为他过分强调了实证
主义，忽视了法律的公正性和正义性。

无论如何，霍姆斯的现实主义法学观点在法学领域中具有重要的地位和影响。

法律现实主义法律现实主义是一种关注法律现实和现实效果的法学学派，强调法律的实际应用和效果，而非法律的形式和说理。

法律现实主义的理论基础可以追溯到20世纪初美国的法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯。

霍姆斯认为法律是一种社会行为，其本质应该是通过对实际情况的观察和分析，将其转化为制定和执行法律的具体行为。

他对法律的研究不仅仅停留在法律的形式和理论上，更关注法律的实际作用和实际效果。

法律现实主义强调法律研究必须从实际出发，重视对社会现象和法律实践的观察和分析。

它反对纯粹理论和抽象的法学研究，认为法律研究应该与社会经济现实相结合，关注法律如何影响社会，并根据实际情况对法律进行调整和改革。

法律现实主义也强调对法律效果的评估。

它认为法律的目的是为了解决社会问题和保护社会利益，因此法律的成效应该以实际效果为准绳。

只有通过对法律实施过程的观察和评估，才能发现其中存在的问题和不足，并提出合理的改进方案。

法律现实主义关注法律与社会的互动关系，强调法律的社会功能和实际应用。

它反对法律脱离社会现实而过分关注法律原理和规则的应用。

法律现实主义主张将法律与社会相结合，使法律更能反映社会变革和发展的需要，更好地服务社会。

在具体实践中，法律现实主义的观点可以应用于多个领域。

例如，在刑事法领域，法律现实主义倡导对犯罪行为的实际影响进行评估，重视矫正和预防，而非仅仅依靠刑罚来实现惩罚的效果。

在民事法领域，法律现实主义强调解决纠纷和保护个人权益的效果，注重创造一种公正且实用的法律制度，让人民真正感受到法律的公平和保障。

总之，法律现实主义通过对法律的实践和效果进行研究，强调法律与社会的互动关系，关注法律的实际作用和效果。

它提醒我们法律不是孤立存在的，而是应该与社会相结合，并因社会的变革而不断调整和改进。

只有通过关注法律的实际效果和社会反馈，才能更好地实现法律的目标和意义。

霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）是美国法学界的重要人物，他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。

以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容：1. 法律的社会性：霍姆斯认为法律是一种社会现象，它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的，而是在社会中形成和发展的。

他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。

2. 法律的演进：霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统，它必须与社会的变革和需求保持一致。

他反对将法律看作是永恒不变的，而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。

3. 法律的实用主义：霍姆斯注重法律的实际效果和实用性，认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。

他强调法律应该具有实际可行性，并且对于促进社会利益和公正至关重要。

4. 法官的角色：霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。

他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析，并根据这些分析来作出公正的决策。

5. 立法权的限制：霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制，不应过于干预个人自由和私人权益。

他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。

霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响，并对现代法学发展起到了重要推动作用。

他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论，为后续的法学思潮提供了理论基础。

然而，值得注意的是，霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。

一些人认为他过于强调实际效果和实用性，忽视了法律的公正和正义性。

此外，对于法官的广泛裁量权，也存在一些争议和讨论。

总体而言，霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论，对法学的理论和实践产生了深远的影响，并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。