法典法、判例法与中国的法典化道路(上)

家也有此类“判决要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载判

决的大概内容的初步提示以供法官参考，而绝不是作为对判决理由详细

探讨的替代物。 在普通法系判例法的运作中，法官是判例法的主

人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运作中通过一系列技术方法的

运用创制法律，因此，判例法的运作是不同于法典法消极适用的法的积

极实施过程。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数个具体的个

案相联，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一

般原则的归纳，然后又将一般原则再运用至相似具体案件的过程。

普通法系判例法运作的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层

次中，上级法院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等

级的法院变更或者被制定法变更时，才丧失其约束力。在英国，上议院

的先例对任何等级的英国法院，上诉法院的先例对高等法院和它以下的

法院，高等法院的先例对郡法院具有约束力。并且，这种约束力是绝对

的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受其约束。当下级法院

的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别

的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使

这意味着他必须作出他认为是错误的判决。需要注意的是：（1）中间

层次法院的先例有被上级法院推翻的可能性，因此，它仅有相对的权

威，但终审法院的先例则没有这种可能性。因此具有绝对的权威。不

过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。（2）这里说的上

下级法院，是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议

院是同等的终审法院，但前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法

院，因此其先例对这些法院没有约束力。不过基于劝导性的权威，枢密

院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院的尊重。同样，

苏格兰、爱尔兰、自治领地的最高法院的先例，美国联邦及各州最高法

院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们

仅仅是劝导性先例，而不是约束性先例或权威性先例。（3）虽然没有

同一系统上下级的关系，也会产生先例约束力的情况。在美国，从马萨

诸塞州分离出去的缅因州、从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马

里兰州割让出的哥伦比亚特区，各个分离以前州的最高法院先例对其都

有约束力权威。在州际私法问题上，适用其他州及其他法域的普通法

时，需遵循该州最高法院先例的约束。同样，联邦法院在处理不同州公

民间的诉讼适用所在州的普通法时，应受该州最高法院先例的约

束。 下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反

制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经

过长期反复过程而产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议

时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。 一般说来，上级法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束它们自己。英国上议院

曾严格遵循自己早先判决所确立的先例。这是在1898年的伦敦电车公司

诉伦敦市政府一案判决中所确立的立场。这种情况已由加德纳大法官在

1966年7月26日所作的上议院声明稍加变通。 运用判例法或遵循先

例原则的一个重要方法是“区别技术”（distinguishingtechnique）

问题。“区别技术”是指：对含有先例的判决中的事实和法律问题和现

在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法，了解它们之间

有什么异同？这种异同已达到什么程度？在分析包含先例的那一判决中

的法律问题时，必须严格区分判决理由（ratiodecidendi，但在美国，

习惯上称holdingofcase）以及附带意见（obiterdicta）。判决理由是

指有约束力的先例，对于作出判决来说，是必不可少的部分；附带意见

则是判决中的非必要部分，但它对以后的判决可能会有影响，因而它不

是一个有约束力但却是有说服力的先例。基于普通法的传统，法官有权

去判决仅限于在该案件中必须判决的事情。这些事情既经过双方当事人

的充分辩论，法官的判决就要被看做具有约束力权威的判例。但与立法

者不同，法官无权为那些未曾向他们提出来的案件制定规则，他们对这

样一些其他事情所说的话是没有约束力的。美国最高法院首席法官约翰

·马歇尔说过：“这是一个不可忽视的格言：每个意见书中的一般陈

述，都将会与运用这些格言的那一个案件联系起来看待。如果这些格言

超出了这一案件，那么，它可以受到尊重，但是在此后的诉讼中，如果

要对这一点作出判决的话，它们不应该控制审判产生这一格言的理由是

很明显的。法院实际上所面临的问题，是要认真而全面地加以探索和考

虑的。有助于说明这一问题的其他一些原则，也要用来考虑其与作出判

决的这一案件的关系，但是，它们与其他案件可能有的关系，却很少得

到全面的探索。” 每个判决一般包括三个基本部分：（1）对案件

事实的裁决（包括直接的和推论的）；（2）法律原则的陈述，它适合

于由案件事实引起的法律争执；（3）综合前面两部分所作的裁

决。 就诉讼当事人及其利害关系人而言，（1）是判决的实质性要

素，因为它最终决定了他们有关诉讼争议的权利和义务。但是就先例原

则而言，（2）是判决必不可少的要素。实际上，它就是“判决理

由”。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用

于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。 不过，判

决理由并不一定在该判决中明确提出或体现在判决的某句话中，也不一

定存在于《判例汇编》编者对判决所作的注释里。确定这种判决理由的

方法是：要确定什么事实对这一判决是实质性的？什么事实对这一判决

是非实质性的，必须以实质性的事实为理由；还要确定这一判决是以什

么法律命题为理由的？所以，实质性事实越多，越详尽，判决理由也就越狭窄、越具体，两者成反比例。以英国1868年的赖兰兹诉弗莱彻一案

为例。该案事实可概括为：（1）弗莱彻要建一个蓄水池；（2）他雇了

一个承包人来建；（3）该承包人有过失；（4）弗莱彻本人并无过失；

（5）由于建筑失误，水漏出来并淹没了赖兰兹的矿。上议院判决认

为，在以上各项事实中，仅（1）、（5）两项才是实质性事实。因而判

决理由就是弗莱彻要对水的漏出负有责任，而不管这一工程是弗莱彻本

人所建还是承包人所建，也不管他本人是否有过失。此外，上议院在提

出这一判决理由时，以概括的形式陈述了实质性事实：一个人在自己的

土地上储存了“危险的物体”，在该物体逸出时，他就负有严格责任。

这里讲的严格责任已超出了水的漏出。这样，该判决以最早提出“严格

责任”这一概念而闻名。一个案件的判决理由，必须通过分析有重大关

系的事实，通过判决以及通过对意见的推理来确定。普通法法系法官探

究判例法和从中抽象出规则和原则的技术，是“从判例到判例推理”传

统思维的产物。法官通过一些个别先例开始他的判决过程，这些先例是

当事人的律师向法官提供的自以为最切题的先例。在这些先例中，法官

确定作为特定具体现实问题解决办法的某些“规则”。同时，法官也考

察这些规则如何被其他先例限制，扩大和改进，而后，通过认真思考相

关的实际问题，逐渐从这些规则中抽象出高层次的原则和准则。他运用

这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法，然后针对相似

案件的背景检验他的解决办法是否合适，最终作出判决。这种技术的运

用与公开的、抗辩式的诉讼程序紧密结合在一起。 判例法的运作，

因前后两案重要事实一致性程度之高低、判决理由适用方式之区别，或

是表现出较强的稳定性，或是表现出较强的伸缩性。当前一个案件的重

要事实与后一个案件的重要事实完全相同时，两个案件被称为“完全一

致”，在此情况下，前一案件的“判决理由”可依三段论式运用于后一

案件，判例法的稳定性得到加强。然而，在法律问题常常成为争论焦点

的实际诉讼中，上述现象毕竟少见。在前后案件的重要事实不完全相同

的情况下，法官就要使用“类推的方法”，依靠缩小广泛的原则，或者

扩展狭窄的原则，即依靠被认定之重要事实的增减过程，来确定先例的

适用。有时会出现依靠类推的方法对案件可能适用的二联先例，即同一

案件中一方当事人主张适用甲先例，另一方当事人主张适用乙先例，在

此情况下，可将案件的重要事实一边同甲先例的重要事实作对比，一边

同乙先例的重要事实作对比，把与争讼的案件的重要事实相同的和类似

的重要事实包含得最多的一方作为解决该案件的先例。作为该项决定的

基础是复杂的，包括两个先例本身的稳定性，先例的新旧程度，记载该

先例之判例集的权威性程度，及附带意见、国外判例之主张等等。作为

该项决定的基础越是复杂，判例法的伸缩性越是得到体现。 附带意见有两类。第一类附带意见，是基于未经查实的或虽经查实但未经证实

为实质性事实的法律陈述。在郎德尔诉沃斯利案中。上议院发表了一个

意见，内容是说辩护律师在越权代理时可能被追究民事侵权责任，而事

务律师在作为一个辩护人活动时可以享有诉讼豁免。由于该案仅涉及辩

护律师作为辩护人活动时的责任，上述意见当然是附带意见。第二类附

带意见，是虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述。其中最典

型的是支持判决中不同意见的法律陈述。同样，如果法院作出导致某种

结论的法律陈述，继而又根据一个不同原委的事实作出相反的判决，那

么，这些法律陈述也就是附带意见。在某些案件中，法院作出一个判

决，并进而陈述一个比判决要求更为广泛的法律原则。这样，只有适用

于法院审理的案件的客观事实的法律陈述才是判决理由，体现于该陈述

中的更为广泛的原则则是附带意见。法院判决中的附带意见虽无约束

力，但仍有劝导性作用。如果作为附带意见的这种法律陈述来自于经过

深思熟虑的上级法院法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述

时，它也常常被尊重及遵循。例如，戴林法官在伦敦中心财产信托公司

诉高级林荫住宅一案中对衡平法上禁止翻供原则所作的陈述，原本是一

个附带意见，但被上级法院所采用，现在已成为一个衡平法原则。

普通法系国家法院的判决书，通常就是法官的意见书、法官的文章，由

法官个人署名。法官的意见可能是一致同意的意见，如果有分歧，则以

多数意见作为判决结果，在英国，高等法院和上诉法院的法官上议院的

法律贵族，在判案过程中，可分别写出判决理由意见书，尽管意见书内

容矛盾，或与判决结论（以多数意见为准）不一致，也是允许的。在美

国联邦最高法院，遇到9名法官意见不一时，由多数派的一名法官写出

代表联邦最高法院的意见，而少数派中的一名法官则写出代表少数派的

异议。其他法官还可以提出自己的附议意见，即使他同意多数派的结

论，仍可保留其独特的理由。因而，英美法院制作的判决书，往往很

长，其中不仅要大量引用包括判例、制定法、著名学者和法官意见等论

据材料，还要充分阐明法律原理。判决书的推理形式经常是一个从归纳

推理到演绎推理的过程：从大量的特殊案例中，归纳出普遍的原则，再

以演绎之法应用于具体案件中。 总之，大陆法系法典法的运作过程

是与法律的制定相分离的法律的适用过程，而普通法系判例法的运作则

是与法律的创制合为一体的法律实施过程，后者比前者更复杂，难度更

大，对法官的要求也更高。 董茂云