走向东方走向“混合法”——从中国法律传统的角度看判例法

判例法与中国作者：袁俊芳来源：《法制与社会》2014年第08期摘要自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。

其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。

本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。

关键词判例判例法先例理性作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-009-02一、判例法的历史与发展判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。

判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆法系的重要特点。

判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。

英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。

首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。

”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。

了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。

盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。

当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。

为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。

自1066年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。

伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。

另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。

简论中国古代判例法研究论文摘要判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。

民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。

伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。

通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。

论文关键词判例法成文法制度重构判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。

在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。

在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。

一、中国古代判例法概述中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。

（一）古代判例法的称谓中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。

然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。

廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。

第1篇一、引言判例法是法律体系中的重要组成部分，它是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据来处理类似案件的方法。

判例法法律适用是指在司法实践中，法院在处理案件时，参照和适用以往法院的判决，以此来解决当前案件的法律问题。

本文将探讨判例法法律适用的概念、意义、原则以及在我国的应用。

二、判例法法律适用的概念判例法法律适用是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据，对类似案件进行裁决的过程。

这种法律适用方式具有以下特点：1. 依据已有的判决结果：判例法法律适用是以已有的判决结果为依据，即法院在审理案件时，参照和适用以往法院的判决。

2. 处理类似案件：判例法法律适用主要是针对类似案件，即案件事实、法律关系、争议焦点等方面存在相似性的案件。

3. 法律依据：判例法法律适用将已有的判决结果作为法律依据，以此指导法院在审理类似案件时的裁决。

三、判例法法律适用的意义1. 维护法律的稳定性：判例法法律适用有利于维护法律的稳定性，使法律在适用过程中保持一致性。

2. 提高司法效率：判例法法律适用有助于提高司法效率，法院在审理类似案件时可以借鉴以往判决，避免重复审理。

3. 保障当事人权益：判例法法律适用有利于保障当事人权益，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。

4. 促进法律发展：判例法法律适用有助于促进法律的发展，通过对类似案件的裁决，不断丰富和完善法律体系。

四、判例法法律适用的原则1. 相似性原则：判例法法律适用要求案件事实、法律关系、争议焦点等方面具有相似性。

2. 稳定性原则：判例法法律适用要求法院在审理类似案件时，保持判决结果的一致性。

3. 公正性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，保证判决结果的公正性。

4. 可预见性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。

五、判例法法律适用在我国的应用1. 司法解释：我国法院在审理案件时，会参照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，这些司法解释具有一定的判例法性质。

法典法,判例法与中国的法典化道路董　茂　云Ξ导　言法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式,直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。

本文所指法典法,既指近代法典,又指以近代法典为主体的制定法体系。

近代法典以《法国民法典》为标志。

它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中系统的法律文件。

它不是已有规范性文件的汇编,而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件,代替过去调整同一类关系的规范。

近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征,是大陆法系特有的一种高水准制定法。

本文所指法典化,在静态时,等同于法典法的含义,在动态时,则是法典法的一个形成发展过程。

本文所指判例法,是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决,它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。

作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法,是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系,是普通法系特有的。

大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,它以近代理性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则;普通法系判例法与英国普通法传统密切相关,它以近代经验主义为基础,先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。

大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用,普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。

中国法渊远流长,有自己独特的发展道路。

但从近代以来,大体上走上了大陆法系法典化的历程。

上篇:大陆法系法典法与普通法系判例法之比较(一)大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。

大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。

古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。

帝国中期以后出现了被称为“法典”(codex )的各种各样的法律汇编,如《狄奥多西法典》等,这些法典,受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。

判例法在我国法律体系中的意义与作用分析作者：段雨杉来源：《职工法律天地·下半月》2018年第08期摘要：二十世纪以来，判例法与制定法出现了趋向融合的过程，并且这个过程越加明显，两者的差别不同，已不如之前那么的泾渭分明。

事实上，任何一种法律制度都不可能十全十美、包罗万象能够一劳永逸地解决所有出现的社会问题。

关键词：判例；案例指导制度；成文法；法律体系一、判例的含义（一）判例的概念判例，在英美法系中指的是判决上的先例，主要有三层含义：一是指法院判决的某个案例；二是指案例判决过程中某种判断用来解释或补充说明成文法的某项规定；三是指从法官的判决中推论而出的某些法律思想。

（二）判例在成文法国家的运用事实上，“判例法”不仅仅是采用判例法的国家专有技术。

相反，很多的成文法国家在享受了成文法的结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点后，也会出现无法避免成文法所存在的抽象、刻板和绝对性表述等的种种缺陷和不足，转而去寻找更为便捷有利于论述法律实际的判例法，并且有条件的接受了不同法系的判例法方法。

众所周知，法国和德国都是国际上具有代表性的成文法国家，即便如此在法国也有采用判例法的情况，特别是在行政法领域，几乎在法国的行政法上的重要原则大部分都是通过行政法院的裁判案例形成的判例法条。

此外，德国的州高级法院和联邦法院甚至引用先前的甚至是19世纪的判例作为裁判依据更是较为寻常的事情。

甚至在一些德国法庭所做的判决不但附有详细的判决理由，而且判决的公开出版和发表也不受限制可以提供作为裁判依据。

为此部分德国学者认为，经常运用判例不仅仅有益于保持法律的连续性和整体性。

而且在大量的民事审判领域，特别是针对于合同案件的裁判是，德国的各级法院更是精选了上百个判例，作为审理案件的依据。

以此同时，日本国内的比较法法学家就曾指出：“尽管大陆法系确实没有遵循先例拘束的原则，但实际上，无论是法国还是德国等成文法国家，在很多时候下级法院也都遵从上级法院的所做出的裁判依据，如果下级法院不遵循上级法院所做的判决就会导致下级法院必然在上级法院审核时被撤消。

古代中国判例法一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史（一）古代中国的混合法传统长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。

然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。

有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。

正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。

一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。

具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。

对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。

在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位?判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国?家本位?混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。

以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。

春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。

中国判例法
中国判例法是指在中国法律实践中，由法院根据类似的案件的判决结果形成的一种法律规则体系。

判例法的核心内容是通过判决案例来解释和适用法律，并形成统一的法律原则和规则。

中国判例法在司法实践中具有一定的权威性和指导性，对于类似案件的判决具有一定的借鉴意义。

在中国法律体系中，判例法与法律法规、宪法以及其他法律文书一样，是一种法律规范。

尽管判例法在中国法律制度中的地位并不像英美等国那样高，但在一些特定领域或司法实践中，判例法仍然发挥着重要的作用。

中国判例法的发展由来已久，尤其是自20世纪80年代以来的司法改革中，中国对判例法的运用逐渐得到重视。

目前，中国判例法的体系正逐步完善，包括最高人民法院发布的指导性案例、各级法院的判决案例数据库、法学界的研究成果等。

然而，需要注意的是，中国的判例法仍然面临着一些挑战和争议。

其中一个主要的问题是判例法的法律地位和效力问题，即判例法与法律法规的关系如何界定以及判例法对其他法官的约束力如何确定等。

此外，判例法在中国的适用范围、权威性、公开透明等方面也存在一些问题，需要不断的改进和完善。

判例法在中国的适用情况如何在中国法律体系中，判例法（也称为案例法或先例法）是一种重要的法律应用方式。

判例法指的是以先前的类似案例作为依据来决定当事人权益和义务的方法。

然而，与英美等国相比，中国的判例法制度仍处于探索和发展阶段。

本文将探讨判例法在中国的适用情况及其面临的挑战。

一、判例法的适用情况1. 判例法的法源地位：根据我国法律体系以法典为主要依据的特点，判例法在中国并没有与法典法律同等的地位。

目前，我国大部分法律仍以法典法律为主导，而判例法则作为辅助性参考，其适用情况相对有限。

2. 指导性案例的发挥作用：尽管判例法的权威性与适用范围受到限制，中国法院仍会选择一些有代表性和指导性的案例进行解释和引用。

这些指导性案例在解决具体案件时发挥着重要的作用，为法律适用提供了一定程度上的参考。

3. 地方司法实践的影响：与中央法院相比，地方法院更容易在刑事犯罪、民事争议等案件中参考和引用先前的类似案例。

这种地方司法实践对于推动判例法的适用和发展具有积极意义。

二、判例法面临的挑战1. 法律制度建设不完善：中国的判例法制度尚未健全，相关法律制度还未形成比较完善的框架。

在判例法的适用过程中，法律规定和案例之间的衔接有待进一步完善。

2. 司法裁量权的限制：中国法院普遍存在对判例法的谨慎态度，更注重司法裁量权的行使。

这导致了司法判决案例之间的不一致性和随意性。

3. 保护当事人利益的重要性：在判例法适用过程中，应充分考虑到当事人的合法权益，确保判例法的适用不会对当事人造成不必要的损失。

同时，加强对案例权威性和适用条件的明确性要求，防止滥用和误用。

4. 判例法与法典法律的有机结合：判例法与法典法律之间的关系需要得到更好的协调和统一。

法典法律作为基本法律依据，判例法应与法典法律形成有机结合，使之相互补充、相互促进。

三、推动判例法适用的建议1. 完善法律制度建设：加强对判例法的相关立法和规范的研究，制定判例法适用的原则和程序。

我国推行判例法可行性之研究演讲例文判例法主要在英美等普通法国家施行。

具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。

由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。

判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。

英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。

1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。

其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。

威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。

后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。

巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。

巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。

当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。

这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。

大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。

由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。

公元14世纪时专门设立了衡平法院。

中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。

进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。

尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。

因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。

内容摘要：法典和判例，作为西方两大法系的代表性特征，近年来随着世界经济交往的扩大，而日趋融合，本文主要比较了法典和判例各自的长短，在此基础上提出了两者融合的必要性，并就我国现阶段是否引入判例，简要的谈了一下自己的看法。

法典与判例，在若干世纪以来分别在不同的国度发挥着自身独特的作用，同时也存在着自身的缺陷。

随着世界经济的发展，政治、法律、文化也都和经济一道跨越国界，向全球化发展。

在人们的跨国交往中，各种制度的利弊也都呈现于世人的面前，人们开始对两大法系的法律制度进行比较，开始对法典法和判例法进行研究，取长补短，于是就有了法典法和判例法的融合趋势。

法典与判例的融合，一方面是法律制度打破国界的产物，另一方面则是法典与判例各自作为单一制度固有的缺陷而引发的必然趋势。

一、法典之长短（一）法典的优点1、法律的法典化是统治者民主的面纱。

在古代社会，法律的主要功能是维护统治，镇压反抗。

统治者为了镇压的方便，往往把法律神秘化，将法律隐于自己的喜怒哀乐中，把法律作为维护自己统治的秘而不宣的武器。

然而“哪里有压迫，哪里就有反抗”，古代残暴的统治者并没有因为自己手中掌握着神秘的法律而江山永固。

统治者动辄借法律之名，占他人之财，夺他人之命，尽管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。

更何况，社会矛盾激化到一定程度时，以致“民不畏死，何以死惧之？”至此，法律的神秘威慑力也已大不如前。

于是，统治者为了继续保持自己的地位，不得不寻求其他的手段，其中之一便是布法于众。

古代深谙统治之术的帝王知道，法律与其神秘而无用，不若顺应民情，摆出一副民主姿态，把原先秘而不宣的法律编纂成典，公告天下，令其一体遵行。

这样，尽管以法典形式表现出来的法律，依然严峻苛刻，但毕竟是民众斗争的一个果实，也是统治者的一步妥协，在相当程度和时间上可以缓和社会矛盾。

2、法律的法典化，有利于维护阶级斗争的成果。

历史上，社会经济的发展，总会引起不同阶级的矛盾。