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判例法中的区别技术与我国的司法实践(清华法学)

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判例法与司法创新

判例法与司法创新

判例法与司法创新近年来，随着全球法律环境的不断演变和司法体系的不断完善，探索相关问题的途径和方法也变得愈发重要。

判例法作为一种司法创新的方式，被越来越多的国家所采纳和运用。

本文将从判例法的定义、特点以及与司法创新的关系等方面进行探讨，以期对判例法的意义和价值有更全面的认识。

首先，判例法是一种以判决案例为依据的法律体系。

在判例法中，司法机构的判决结果将成为类似案件的决定性因素，从而为未来类似案件提供了一个明确的解释和判断依据。

与判例法密切相关的概念是“先例”，即过去的判决案例。

判例法的核心思想在于借鉴和继承先例，通过对过去案例的审查和分析，为解决当前和未来的类似问题提供指引和依据。

判例法的特点之一是对司法决策的约束力。

在判例法中，过去判决案例的权威性和明确性被强调。

这意味着，类似案件的法官在做出判断时，应遵循和尊重先例的观点和结论。

这种约束力有助于增加司法裁决的公正性和一致性，减少司法决策的主观性和随意性。

此外，判例法也有助于司法创新的实现。

司法创新是指在保证法律稳定性和公正性的前提下，司法机关在对案件处理过程中，运用新的理论、方法和技术，以推动司法改革和适应社会需求。

判例法的灵活性和综合性使其成为司法创新的有力工具。

通过对先例的仔细研究，法官们可以在类似问题上找到前瞻性的解决方案，并加以运用。

这种创新精神有助于法律的进步和发展，使司法更加符合社会的需求和期待。

然而，要实现判例法与司法创新的良好结合，也面临一些挑战和困难。

首先是判例法本身的局限性。

判例法在运用过程中，往往依赖于过去案例的存在。

然而，随着社会的不断发展和变化，新问题和新情形的出现也会使过去案例的适用性不再适用。

此时，如果过于依赖于判例法，可能造成司法的僵化和滞后。

因此，判例法的运用需要在保持稳定性的前提下，更加灵活适应社会的不断变化。

此外，判例法的适用也需要兼顾司法公正和个案差异。

虽然判例法有助于公正和一致的判决结果，但也会忽略个案的差异和特殊性。

外国法和判例在我国司法中运用之刍议

外国法和判例在我国司法中运用之刍议

外国法和判例在我国司法中运用之刍议徐巧巧【摘要】外国法和判例在我国司法中的运用问题是比较法关注的热点,包含能否运用以及如何运用两大问题.事实上,在我国司法中运用外国法和判例并不意味着有损国家主权.首先,明确运用前提为法律空白或法律模糊情形;其次,还须国内法设置严格的运用条件予以限制;最后,外国法和判例作为材料性质存在,仅仅赋予其一种补强、补白的效力.具体路径是于指导性案例裁判理由的说理中予以借鉴,待到时机成熟,再行法律移植.【期刊名称】《哈尔滨学院学报》【年(卷),期】2017(038)004【总页数】4页(P56-59)【关键词】外国法;判例;比较法;运用;法律移植【作者】徐巧巧【作者单位】安徽大学法学院,安徽合肥230601【正文语种】中文【中图分类】D90外国法和判例在我国司法中的运用是比较法里关注的热点，并在理论上产生了争议。

关于该问题，其实包含两种情形，一种情形为学界老生常谈的外国法适用问题，即主要是指具有涉外因素的国际私法领域案件，包括准据法选择、管辖法院的选择以及外国法的查明等问题；而另一种情形，主要是指完全没有涉外因素的案件可否适用外国法和判例的问题。

本文探讨的即为后一问题。

从世界范围来看,已有不少实例印证外国法和判例在他国的运用。

例如,1984年加拿大新不伦瑞克法院凭借美国缅因州法院在Bmdley v.Rice案中确立的判例，解决了土地所有权的归属问题。

①2003年美国最高法院在Lawrence v.Texas案引用欧洲法院在Dudgeon v. United Kingdom案中的判决证明了用刑法惩罚同性性行为的违宪性。

②而就我国现状来看，对于该问题研究较少。

我国《涉外民事关系法律适用法》(以意思自治为原则，但受到一定限制)对具有涉外因素案件的法律适用问题提供了较为明确的依据，却并未对完全没有涉外因素的国内案件之外国法运用给出明确指引。

[1]一般认为，各国都有自己的国内法，完全没有必要在司法实践中运用外国法律，但如果法官在审理国内案件时遇到法律空白的情况，国内也没有类似的案例加以援用,法律纠纷又不得回避，这时候就需要有外国法和判例的运用空间。

判例法中的区别技术与我国的司法实践(清华法学)

判例法中的区别技术与我国的司法实践(清华法学)

判例法中的区别技术与我国的司法实践李红海*内容摘要：本文主要讨论了判例法中最为重要的司法技术：区别的技术。

描述了其含义、内容，并通过具体的实例从正反两方面展示了它在我国司法实践中的运用。

作者希望能借此对我国法官的司法水平有所提高。

关键词：区别司法技术事实问题法律问题重要的事实不重要的事实Abstract: This article mainly discusses the skill of distinguishing in case law which plays an important role in the development of common law. After describing it’s definition and content, the author sets several examples to demonstrate how to apply this skill in the context of Chinese jurisdiction. All his purpose is to help to improve the level of law application in China.Key words: distinguishing judicial skill matter of fact matter of law material facts immaterial facts目次一、何谓区别的技术？.............................................................................................................. - 2 -二、区别什么？.......................................................................................................................... - 2 -（一）事实问题和法律问题.............................................................................................. - 2 - （二）重要的事实和不重要的事实.................................................................................. - 3 - 三、如何区别？.......................................................................................................................... - 3 -实例一.................................................................................................................................. - 3 - 案例二.................................................................................................................................. - 4 - 案例三.................................................................................................................................. - 6 - 四、结语...................................................................................................................................... - 8 -时下里，对于普通法的借鉴已经成为了我国法律变革中的一种“时髦”：不仅在立法和司法的具体层面上会借鉴普通法的具体规则和相关制度，而且在法治、宪政建设的宏观层面上也开始分享其理念。

英美判例法与我国判例适用之比较

英美判例法与我国判例适用之比较

英美判例法与我国判例适用之比较
王志国;金云舟
【期刊名称】《阴山学刊（社会科学版）》
【年(卷),期】2007(020)004
【摘要】我国是属于大陆法系的国家,但是随着全球化和经济一体化的进程,我国的法律渊源与英美法系国家的法律渊源开始走向趋合之势,尤其是近年来,在我国司法实践中遵循先例判决现象地不断出现,使得这种趋合之势更加明显.尽管如此,由于我国与英美法系国家在法律哲学基础以及判例适用技术等方面的差异,判例法仍然不能成为我国的正式法律渊源.
【总页数】5页(P124-128)
【作者】王志国;金云舟
【作者单位】包头师范学院,团委,内蒙古,包头,014030;中国人民公安大学,研究生部,北京,100038
【正文语种】中文
【中图分类】D901
【相关文献】
1.论英美判例法在我国涉外民事审判中的适用 [J], 彭世忠
2.类比推理在英美判例法适用中的实践分析 [J], 江慎祥
3.英美判例法与我国判例制度的建立 [J], 蔡唱
4.英美两国判例法之比较 [J], 高芙蓉;鲍炜炜;
5.英美两国判例法之比较 [J], 董茂云
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法律案例对比角度(3篇)

法律案例对比角度(3篇)

第1篇一、引言法律案例是法律实践中的重要组成部分，通过对典型案例的分析，可以更好地理解法律条文的应用、法律原则的体现以及司法实践中存在的问题。

本文选取了两起具有代表性的法律案例，即一起故意伤害案和一起正当防卫案，从案例背景、法律适用、判决结果等方面进行对比分析，以期对法律实践和理论研究提供一定的借鉴。

二、案例一：故意伤害案1. 案例背景被告人李某，男，25岁，因与被害人王某发生纠纷，持刀将王某刺伤。

经鉴定，王某的伤势构成轻伤二级。

案发后，李某主动投案，如实供述了自己的犯罪行为。

2. 法律适用根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根据李某的行为，其构成故意伤害罪。

3. 判决结果法院审理后认为，李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。

鉴于李某能主动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

最终，法院判决李某有期徒刑二年六个月。

三、案例二：正当防卫案1. 案例背景被告人张某，男，30岁，因遭受邻居赵某的挑衅，持刀将赵某刺伤。

经鉴定，赵某的伤势构成轻伤二级。

案发后，张某主动投案，如实供述了自己的犯罪行为。

2. 法律适用根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，为了制止正在进行的非法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，属于正当防卫，不负刑事责任。

根据张某的行为，其构成正当防卫。

3. 判决结果法院审理后认为，张某在遭受邻居赵某挑衅的情况下，为了制止赵某的非法侵害，持刀将赵某刺伤，其行为属于正当防卫。

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

最终，法院判决张某无罪。

四、案例对比分析1. 案例背景对比两起案例均涉及故意伤害他人身体的行为，但案件背景存在较大差异。

故意伤害案中，李某与王某发生纠纷，持刀将王某刺伤；而正当防卫案中，张某在遭受挑衅的情况下，为了制止赵某的非法侵害，持刀将赵某刺伤。

判例法与成文法在司法实践中的差异研究

判例法与成文法在司法实践中的差异研究
分析 本案 的法 律 和 事 实 问 题 ， 要 分 析 前 案 的 法 律 和 事 实 问 也 题 ， 细 加斟 酌 的 比较 ， 官 同时 也 必 须 借 助 一 般 法 律 原 则 、 并 法 立 作 用 。但 是 ， 前 有 效 的 判 例 所 体 现 的 原 则 到 现 在 可 能 己 先 法背 景 所 能提 示 的立 法 意 图 以 及 法 官 个 人 对 法 律 的 公 正 性 的 经 不 符 合 社 会 发 展 的 需 要 了 ， 坚 持 这 样 的 判 例 可 能 导 致 再 把握 等 多方 面 的考 虑 来 形成 判 决理 由 ， 以支持 其 判决 。 司 法 审 判 不公 正 。 （） 异之 二 ， 判过 程 中适 用 法律 渊 源 的存 在差 异 。 ２差 审 （ ） 例 法 的灵 活 性 与 片 面 性 。 判 例 法 中 ， 官 先 前 的 ２判 法 判 例 法 以遵 循 先 例 为 主 要 的 原 则 ， 体 现 在 判 例 中 的 法 律 以 判例对 以后发生的判决有 指导 作用 ， 因此 ， 以 比较 灵 活 地 可 法 调 整 和 规 范新 出 现 的 社 会 关 系 ， 以 迅 速 地 反 馈 社 会 发 展 原 则 作 为 法 律 的 主 要 渊 源 。 在 遵 循 先 例 的 原 则 下 ， 官 享 可 例 的 情 况 下 ， 例 法 也 有 促 进 法 律 的 确 定 性 与 可 预 测 性 的 判 法 需 求 ， 时 确 立 合 乎 社 会 需 要 的 动 态 法 律 ， 样 既 能 保 持 法 有 充 分 的 自由 裁 量 权 ， 官 可 以 在 不 违 反 判 例 法 基 本 原 则 及 这 律 的 稳 定 性 和 延 续 性 ， 可 以 满 足 社 会 现 实 的 发 展 需 要 。 的 情 况 下求 得 更 好 的 法 律 适 用 的 效 果 。 因 而 判 例 法 调 整 有 又 它 但 是 判 例 法 以 个 案 为 基础 ， 时 为 了 个 案 的 平 衡 ， 一 定 具 其 自身 的优 越 性 ， 具 有 灵 活 性 和 稳 定 性 的 双 重 特 点 。 相 有 不 比之 下 ， 文 法 系 国 家 的法 律 具 有 更 强 的 稳 定 性 ， 官 只 能 成 法 有普遍性 ， 是其 先例作用 易导致绝对化 的规则 。 但

判例法法律适用(2篇)

第1篇一、引言判例法是法律体系中的重要组成部分，它是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据来处理类似案件的方法。

判例法法律适用是指在司法实践中，法院在处理案件时，参照和适用以往法院的判决，以此来解决当前案件的法律问题。

本文将探讨判例法法律适用的概念、意义、原则以及在我国的应用。

二、判例法法律适用的概念判例法法律适用是指法院在审理案件时，依据已有的判决结果作为法律依据，对类似案件进行裁决的过程。

这种法律适用方式具有以下特点：1. 依据已有的判决结果：判例法法律适用是以已有的判决结果为依据，即法院在审理案件时，参照和适用以往法院的判决。

2. 处理类似案件：判例法法律适用主要是针对类似案件，即案件事实、法律关系、争议焦点等方面存在相似性的案件。

3. 法律依据：判例法法律适用将已有的判决结果作为法律依据，以此指导法院在审理类似案件时的裁决。

三、判例法法律适用的意义1. 维护法律的稳定性：判例法法律适用有利于维护法律的稳定性，使法律在适用过程中保持一致性。

2. 提高司法效率：判例法法律适用有助于提高司法效率，法院在审理类似案件时可以借鉴以往判决，避免重复审理。

3. 保障当事人权益：判例法法律适用有利于保障当事人权益，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。

4. 促进法律发展：判例法法律适用有助于促进法律的发展，通过对类似案件的裁决，不断丰富和完善法律体系。

四、判例法法律适用的原则1. 相似性原则：判例法法律适用要求案件事实、法律关系、争议焦点等方面具有相似性。

2. 稳定性原则：判例法法律适用要求法院在审理类似案件时，保持判决结果的一致性。

3. 公正性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，保证判决结果的公正性。

4. 可预见性原则：判例法法律适用要求法院在审理案件时，使当事人对司法裁决有更清晰的预期。

五、判例法法律适用在我国的应用1. 司法解释：我国法院在审理案件时，会参照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，这些司法解释具有一定的判例法性质。

中外法律差异的案例(3篇)

第1篇一、引言随着全球化的发展，各国之间的交流与合作日益密切。

在这个过程中，法律作为维护国家主权和社会秩序的重要工具，也成为了国际交流的重要议题。

本文将通过对中外法律差异的案例分析，探讨中外法律制度的不同特点，以及这些差异在实际案件中的体现。

二、中外法律差异案例分析1. 案例一：美国与我国知识产权保护差异背景：某科技公司在美国和中国同时申请了一项发明专利。

在美国，该专利被顺利批准，但在我国却因不符合新颖性要求而被驳回。

分析：（1）美国专利制度：美国专利制度采用“先申请制”，即谁先申请，谁就拥有该专利。

这有利于鼓励创新，但可能导致侵权风险增加。

（2）我国专利制度：我国专利制度采用“先发明制”，即谁先发明，谁就拥有该专利。

这有利于保护原创，但可能导致创新积极性降低。

2. 案例二：英国与我国合同法差异背景：某英国公司在我国签订了一份合同，约定在英国履行。

合同履行过程中，双方发生纠纷，英国公司要求按照英国法律解决。

分析：（1）英国合同法：英国合同法强调合同当事人的意思自治，合同条款的约定具有优先效力。

（2）我国合同法：我国合同法强调合同当事人的合法权益，合同条款的约定需符合法律规定。

3. 案例三：美国与我国劳动法差异背景：某美国公司在我国设立分支机构，在招聘过程中，因违反我国劳动法规定，被当地劳动部门处罚。

分析：（1）美国劳动法：美国劳动法对劳动者的权益保护相对宽松，企业对劳动者的管理较为灵活。

（2）我国劳动法：我国劳动法对劳动者的权益保护较为严格，企业需遵守相关法律法规，保障劳动者合法权益。

4. 案例四：法国与我国刑法差异背景：某法国人在我国境内犯下故意杀人罪，被我国法院判处死刑。

分析：（1）法国刑法：法国刑法对故意杀人罪的刑罚相对较轻，一般处以有期徒刑。

（2）我国刑法：我国刑法对故意杀人罪的刑罚较为严厉，情节严重者可判处死刑。

三、结论通过对以上案例的分析，我们可以看出中外法律制度在知识产权、合同法、劳动法和刑法等方面存在一定的差异。

判例法的比较研究

笔者以为，遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分 和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时 也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也正是使包括中国在内的其他 国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法， 而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、 建构的。可以为我们所学习、借鉴的，是其判例法的精神和巧妙处理法律与事实问题的 思维方法。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考 判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。
在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的?抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的?因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭(窄)，越具体。两者成反比例。”“由于任何案件确实不会同前判案件一样(“完全一致”)，当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的(应当予以“区分”)，因而不应当适用于正在审理的案件中。这样，法律辩论大部分是比较事实的分析。”法院则可以用在先例事实与正在审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法，在一种新形式下解决问题。
遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度?是否要遵循先前判决中的所有观点?基本的回答是：人们需要区别判决中的“判决理由”(ratio decidendi)与“附带意见”(obiterdictum)，或称法律原则与法官意见。所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守;而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并(且)已(经)在法庭争议的那些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有‘约束性的’权威”。附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从;或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。

法典法、判例法与中国的法典化道路上

法典法、判例法与中国的法典化道路上法典法、判例法与中国的法典化道路（上）导言法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。

本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典为主体的制定法体系。

近代法典以《法国民法典》为标志。

它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。

它不是已有规范性文件的汇编，而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件，代替过去调整同一类关系的规范。

近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征，是大陆法系特有的一种高水准制定法。

本文所指法典化，在静态时，等同于法典法的含义，在动态时，则是法典法的一个形成发展过程。

本文所指判例法，是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。

作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法，是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系，是普通法系特有的。

大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则；普通法系判例法与英国普通法传统密切相关，它以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。

大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。

中国法源远流长，有自己独特的发展道路。

但从近代以来，大体上走上了大陆法系法典化的历程。

上篇：大陆法系法典法与普通法系判例法之比较（一）大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。

大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。

古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。

帝国中期以后出现了被称为“法典”（codex）的各种各样的法律汇编，如《狄奥多西法典》等，这些法典，受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。

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判例法中的区别技术与我国的司法实践李红海*内容摘要：本文主要讨论了判例法中最为重要的司法技术：区别的技术。

描述了其含义、内容，并通过具体的实例从正反两方面展示了它在我国司法实践中的运用。

作者希望能借此对我国法官的司法水平有所提高。

关键词：区别司法技术事实问题法律问题重要的事实不重要的事实Abstract: This article mainly discusses the skill of distinguishing in case law which plays an important role in the development of common law. After describing it’s definition and content, the author sets several examples to demonstrate how to apply this skill in the context of Chinese jurisdiction. All his purpose is to help to improve the level of law application in China.Key words: distinguishing judicial skill matter of fact matter of law material facts immaterial facts目次一、何谓区别的技术？.............................................................................................................. - 2 -二、区别什么？.......................................................................................................................... - 2 -（一）事实问题和法律问题.............................................................................................. - 2 - （二）重要的事实和不重要的事实.................................................................................. - 3 - 三、如何区别？.......................................................................................................................... - 3 -实例一.................................................................................................................................. - 3 - 案例二.................................................................................................................................. - 4 - 案例三.................................................................................................................................. - 7 - 四、结语...................................................................................................................................... - 9 -时下里，对于普通法的借鉴已经成为了我国法律变革中的一种“时髦”：不仅在立法和司法的具体层面上会借鉴普通法的具体规则和相关制度，而且在法治、宪政建设的宏观层面上也开始分享其理念。

但正如我在另外一篇有关普通法的文章中所强调的那样，普通法虽然既包括规则也有制度，但却并不以此二者为特色——因为其他法系同样包含这两种因素；其特色在于它本身作为实践理性的一种并以技艺理性的形式得以出现。

而且，它所谓的法治或宪政观念，也是在这一技艺理性的精心呵护之下才得以发展延续，至今不衰。

①基于此，本文力图对判例法（普通法的重要体现形式）中最为重要的司法技术——区别的技术——作一个简单的介绍，并通过几个具体的案例来展示我个人对它的尝试性运用。

不当之处，尚祈指正。

*李红海，男，1973年出生，法学博士，北京林业大学人文学院副教授。

主要研究方向：普通法的历史、宪政与司法问题。

电子邮件：lihonghai@.①参见李红海：《法治、宪政与普通法》（未发表）。

一、何谓区别的技术？所谓区别的技术，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。

区别的技术本源于判例法推理过程中为了摆脱旧的先例对手头案件的适用，而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法，它是判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法。

①众所周知，判例法实行遵循先例的原则，它要求类似的案件要做类似的处理，法官在审判后来发生的案件时必须考虑先前类似案件的判决结果。

但同时，这里所谓的前后两案的“类似”又只能是案件实质事实（或关键事实）的类似，而决不可能是所有事实的类似，否则后一案件就成了前一案件的完整翻版。

不过，毫无疑问，虽然关键事实决定着法律条文的适用，其他非关键事实却也在不同程度上影响着判决的结果，而且有些时候这些事实在其特殊的“情境”中甚至会对判决结果起到决定性的影响。

这时，它们就已不再是非关键事实，而转化成了关键事实，本来类似的案件现在也变得不相似，因此也就不能再简单遵循“先例”而需要另行判决了。

这种在关键事实看似相似的前后两案中寻找案件其他不同情境因素的方法，就是我们这里所讨论的区别的技术。

二、区别什么？司法过程中可供判例法法官区别的内容非常丰富，常见的包括：区别事实问题和法律问题，重要的事实和不重要的事实等。

（一）事实问题和法律问题所谓事实问题和法律问题的区别，在判例法中意义非常重大，因为这直接影响到案件的裁量权。

按照普通法的规则，事实问题的裁断归陪审团，而法律问题则归法官。

但有些时候事实问题和法律问题并不那么容易区分。

比如，同样一个人以不同的身份和一家装饰公司签订房屋装饰合同，当他是一个普通的一家之主时，只要他具备一般的行为能力，那法官就不会从法律上过多考虑他的主体资格问题，而会由陪审团来裁断相关的案件事实——如果陪审团还依然适用于民事审判的话。

但如果他是（或冒充）一个政府机关的官员，他依照政府的某种特权同样和这家公司签订内容相同的合同，这时他的身份问题就变得重要起来，因为这可能决定了权利和义务最终归属于谁，这时他的主体资格问题就需要从行政法或其他相关法律的角度去考虑，而不再是一个简单的民事问题。

换言之，它已经不再是一个简单的事实问题，而变成了一个法律问题。

②在事实问题和法律问题纠缠不清时，即分不清这一情节究竟①北京大学法学院毛国权博士曾在其硕士毕业论文《先例制度在英国法中的发展和实践》中对区别的技术有过阐述，详细请参看毛国权：《先例制度在中国法中的发展和实践》（北京大学法学院硕士毕业论文，1996年）。

需要指出的是，即使是在普通法国家，区别技术的论题也并没有（或不值得？）成为法律教育中集中探讨的话题，但这也许正好从另一个方面说明：技艺性的东西更多需要的是个人的体悟和实践而不是简单的背诵什么秘诀。

②其实，在刚才的民事案件中主体资格问题并非不涉及法律思考，而是因为这种法律思考过于简单和平常（只要是你签的合同你就应该支付对方劳动报酬）以至普通人都可以轻易理解，因而被视为了“单纯”的事实问题；在代表行政机关签订合同的案件中，签订合同者并不一定自己就直接承担合同义务，因而较前是事实问题还是法律问题，则应该由法官来裁断。

事实问题和法律问题的区分对大陆法司法好像意义并不重大，这可能是因为大陆法不存在类似于普通法那样的专门审查事实的机构（陪审团），而无论什么问题一切都由法官进行裁断。

但无论对于什么司法体制，事实问题和法律问题的区分都有意义，因为法律的发展在很大程度上就是一个将新出现的事实不断熔于既有法律规范的过程，不断在新出现的事实和既有的法律规范之间建立关联的过程。

这样，区别既有法律规范所面对的新旧不同的事实，并由此来衡量规范本身的正当性便成了法律发展的必经之途。

①而且，区别事实问题和法律问题的意义还在于对判决书的说理论证。

如果我们已经清楚了判决书说理论证的重要性，借鉴普通法法官区分事实问题和法律问题的这一技术，也可以为我们的法官进行判决书的说理论证提供新的思路。

（二）重要的事实和不重要的事实重要的事实（又称实质性事实、类推关键，material facts）和不重要事实（immaterial facts）是区别技术中的另外一对重要的范畴。

因为只有重要的事实才能对法律的适用从而是最终的判决产生影响，而那些“细枝末节”则是可以弃之不顾的。

而且敏锐和及时地发现不重要的事实，从而能在庭前交换证据时就将相关的问题“忽略”掉，将会极大地提高司法效率。

因此，这一区别也是必要的。

三、如何区别？鉴于区别的司法技术是一种只可意会不可言传的实践理性，下面我们就主要通过一些具体的案例来体会它。

实例一我的一位数学博士朋友S是网上的“大侠”，且极其坦率真诚，但也因此惹得一些网友对她颇有微词。

一天，S的一位网友M发信给她对她的某种言行进行了指责。

S大怒，遂将M发给她的指责信公布在某大学的BBS上，并予以了评价。

M看到后回信对S公布自己私人信件的做法甚表愤慨，称S这样的做法是“不道德的”，S向我咨询她是否有权公布M发给她的信。

这其实是一个非常简单的案例，但却并不是每一个人都能给出中肯的建议，包括其中的述案件更为复杂，需要更多的法律思考和论证，所以被视为了法律问题。

所以事实问题和法律问题的区分有时并不像传统定义所说的那样，前者只涉及客观事实，而后者则涉及法律条文，很多时候它们都涉及法律考虑，只是程度上的差别而已。