_期待可能性_的理论渊源及其在日本刑法中的运用

外国刑法专题练习题一、名词解释1、刑法谦抑主义2、报应刑论3、目的刑论4、犯罪客观主义5、犯罪主观主义6、资格刑7、直接正犯8间接正犯9、原因自由行为10疫学的因果关系11形式违法性12、实质的违法性13、客观的违法性14、主观的违法性论15、结果无价值论16、行为无价值论17、违法性阻却事由18、假想防卫19自救行为20、责任21、新过失论22、超新过失论23、期待可能性24、共谋的共同正犯25、不定期刑26日数罚金制27爱尔兰制28狭义的保安处分29、暴行罪30、侵占罪31旧过失论32、狭义的共犯33、牵连犯34、累犯35、缓刑36、新过失论二、单项选择题1、《犯罪与刑罚》一书的作者是：（）A、费尔巴哈B、龙勃罗梭C、贝卡利亚D、菲利2、最先提出以心理强制理论，并作为罪刑法定原则的理论基础的学者是：（）A、费尔巴哈B、边沁C、贝卡利亚D、李斯特3、下列不属于新派的代表人物是：（）A、龙勃罗梭B、贝卡利亚C、李斯特D、菲利4、在二次世界大战前，在德国刑法学中占支配地位的行为理论是（）A、因果行为论B、社会行为论C、目的行为论D、社会行为论5、在德、日刑法理论中，不属于构成要件的要素是（）A、行为B、行为主体C、行为客体D、期待可能性6、坚持以结果预见义务为中心的过失论是（）A、旧过失论B、新过失论C、超新过失论D、条件说7、在区分不能犯和未遂犯的标准问题上，德国刑法采取（）A、纯粹的主观说B、主观的危险说C、具体的危险说D、客观的危险说8、关于正犯和共犯的区别，限制的正犯概念主张：（）A、基于正犯者的意思而实施行为的就是正犯，基于加担者的意思而实施行为的就是共犯。

B、对结果的发生起原因作用的是正犯；对结果发生起单纯条件作用的，就共犯。

C、认为以自己的身体动静直接实施构成要件的人就是正犯，此外的参与者都是共犯D、对犯罪的实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行的人，因而都是正犯。

9、不定期刑作为一种刑罚制度被正式采用，最早发生在（）A、美国B、澳大利亚C、爱尔兰D、英国10、关于人的始期，日本刑法理论和司法实践的通说是（）A、分娩开始说B、一部露出说C、全部露出说D、独立呼吸说11、坚持以结果避免义务为中心的过失论是（）A、旧过失论B、超新过失论C、新过失论12、期待可能性理论最早来源于（）A、1897年德国的“癖马案”B、1933年日本的“第五柏岛丸事件”C、19世纪60年代日本森永牛奶事件D、日本的水俣病案件13、在近现代刑罚体系中，处于中心地位的刑种是（）A、死刑B、自由刑C、财产刑D、资格刑14、关于犯罪的原因，坚持“生来性犯罪人”，认为犯罪的产生源于犯罪人的特异的生理体质的是（）A、龙勃罗梭B、菲利C、李斯特D、费尔巴哈15、关于对外国刑事判决效力的承认，欧洲共同体各国所采取的做法是（）A、外国刑事判决的积极承认B、外国刑事判决的消极承认C、一律不承认外国刑事判决D、承认外国的有罪刑事判决16、疫学因果关系适应于（）A、故意犯罪案件B、所有犯罪案件中C、所有过失犯罪案件中D、产业、食品、药品等公害犯罪中17、在共同犯罪中，正犯就是指（）A、实行犯B、帮助犯C、、教唆犯D、胁从犯18、首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用的是（）A、费尔巴哈B、贝卡利亚C、边沁D、李斯特19、关于“实行着手”的认定，日本刑法采取的是（）A、实质的客观说B、主观说C、形式客观说D、折衷说20、对原因自由行为，德国刑法（）A、现行刑法未作明文规定B、在刑法分则中作为一种独立的犯罪予以规定C、规定在刑法总则中，并肯定其具有可罚性D、在刑法中明文规定其不具有可罚性21、期待可能性属于（）的要素A、构成要件符合性B、违法性C、责任D、故意或过失的要素22、假释首先被制度化是在（）A、英国B、英国殖民地的澳大利亚C、美国 `D、德国23`、为补救长期自由刑的弊端而设的制度是：（）A、累犯制度B、缓刑制度C、假释制度D、数罪并罚制度24、下列不是以教育刑论、目的刑论为理论依据的是：（）A、保安处分制度B、假释制度`C、缓刑制度 D、罪刑法定原则25、提出社会契约论的刑法启蒙学者是：（）A、孟德斯鸠B、洛克C、卢梭D、康德26、在对待犯罪人的主观意思上，刑事近代学派主张（）A、意思自由论B、意思决定论C、道义责任论D、社会责任论27、正当防卫之所以不需要承担刑事责任，是因为缺乏犯罪构成的（）要件。

论期待可能性的理论基础【摘要】期待可能性这一刑法学理论产生于二十世纪初，该时期现代刑法学业已基本确立的。

然而，由于我国的犯罪论体系导致了我国的刑法学理论往往不谈期待可能性这一问题。

但是，近年来，随着我国刑法理论研究的深入和实践的发展，学者们开始关注期待可能性理论。

同时，再加上期待可能性理论它所反映出来的价值理念与当前我国刑法学的发展方向相一致，也十分符合我国重视伦理道德的传统法律文化。

因此，探讨期待可能性的理论基础具有理论价值和实践意义。

本文从期待可能性的基本理论入手，着重围绕了自由意志和正义论讨论了期待可能性的理论基础，从而使其更好地为我国法治建设服务。

【关键词】期待可能性；起源；性质；理论基础；自由意志；正义论一、期待可能性概述（一）期待可能性的起源从欧洲中世纪“法不强人所难”的著名法谚可以追溯到期待可能性的思想渊源，也就是说良法不能强制人们去履行他们根本不可能去履行的事。

这不仅是西方古老法谚，而且也是现代世界各国公认的基本法学命题。

然而，在19世纪末20世纪初，德国帝国法院著名的“癖马案”，被认为是现代意义上的期待可能性的起源。

在该案中，如果被告（马夫）坚持拒绝驾驶癖马，那么他将会失业。

由此，该案的主审法官认为：在这种为了生计而挣扎的情况下不能过多的要求被告达到过失程度的注意，当然也不能强制要求被告（马夫）去违抗其雇主的命令，来冒着将会丢掉自己工作的风险从而拒绝驾驭这匹可能伤害第三人的癖马，从而认为该案的被告不具有法律上的错误，也就不应当去追究他的刑事责任。

简言之，由于不能期待被告实施其它合法行为，因此，其行为不构成过失责任。

此后，弗兰克等人以此为契机，使期待可能性得到确立和发展。

（二）期待可能性的概念在当今的刑法学理论上，期待可能性有广义和狭义之分。

从广义上来说，期待可能性是指在考虑行为人实施相关行为时的所有的内部和外部情况的前提下，期待行为人去实施合法行为的可能性。

从狭义上去理解期待可能性，则是指仅仅从行为人实施行为时的外部情况去加以考虑，从而去期待行为人实施法律所认可的合法行为的可能性。

关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。

在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。

社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。

论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。

它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。

尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。

促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。

此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。

浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。

但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。

我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。

然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。

本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。

标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。

从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。

现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。

期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。

现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。

在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。

依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。

二是包含说。

该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。

三是并列说。

该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。

社会主义法治理念建设一直是我国特色社会主义建设的重点，特别是党的十八大之后，法治建设被提上日程。

而期待可能性理论具有独特的价值和魅力，如果能将之引入我国刑法中，加以明文规定。

不仅可以在解决实际案件中做到有法可依，确保依法治国，防止权力的滥用，而且因其背后所蕴含的刑法宽宥性原则以及对人权的保障，更加体现了公平正义的价值追求，凸显党执政为民、执法为民的社会主义理念。

一、期待可能性理论的概述（一）期待可能性的内涵期待可能性，起源于德国，最初含义是指“针对他人的某种情况做某种要求”[1]。

在刑法理论中，是指在行为人实施具体的行为时，如果能够要求行为人选择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应当对自己的行为负故意或过失的刑事责任。

相反，如果无法期望行为人为避免去实施犯罪行为，即没有期待可能性时，就不能追究其“犯罪”的刑事责任。

从上述概念中我们可以看出：期待可能性追求的是一种“法律不强人所难”的精神。

在解决刑事责任问题时，分析具体情势，行为人作出某种反法行为之时，是否有可能期待行为人去做出一个适法的行为而替代违法行为。

如果不能，那么就不能评价为犯罪，或者虽评价为犯罪但是应当免除或者减轻刑事责任；反之，则应当根据当时可能性的程度来追究刑事责任。

从刑法的谦益性来讲，它在某种程度上体现着刑法的消极作用，利于保护“犯罪人”的权益。

因此，日本学者大仁誉之为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]。

（二）期待可能性的认定标准期待可能性理论在犯罪论中占有重要地位，作为刑法宽宥性的体现，能够减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。

但该理论又具有“内涵不清、外延模糊”的特点，因此，认定起来也没有统一的意见和标准。

目前来看，西方学者主要有三种不同的观点，即：1.行为者标准说。

此学说认为，应该以行为人本人能力为判定标准来判定他是否可能实施适法行为；2.平常人说。

即从平常人的角度来看，当时的情况下，通过平常人的选择来判断有无期待可能性；3.法规范标准说。

论期待可能性理论引入我国紧急避险制度作者：樊莉萍来源：《法制与社会》2011年第12期摘要我国的刑法对紧急避险的限度规定得很模糊，尤其是对生命权和生命权能否进行紧急避险没有做出规定，职务上和业务上有负有特定义务的人不适用紧急避险的规定也有不合理之处。

期待可能性理论是德国和日本刑法中的重要理论，该理论重视了人性的弱点和社会生活的变化性，将期待可能性理论引入我国紧急避险制度，能够使得我国紧急避险制度更加完善。

关键词紧急避险生命权期待可能性作者简介：樊莉萍，西南大学法学院。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-040-02一、紧急避险概说（一）紧急避险的概念紧急避险，在外国刑法上又称为紧急避难，有的刑法理论也称为“救护急难行为”。

我国的刑法理论与刑法规定称之为紧急避险。

我国刑法规定的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法权益的行为。

这种行为是在当法律所保护的权益遭到正在发生的危险，在不可能采取其他措施加以避免的情况下，不得已而采用损害另一种较小的权益，以保护较大的权益免遭危害的行为，此时，被损害的娇小的权益也是合法的权益。

（二）紧急避险的限度1．必须要说。

这种学说认为紧急避险行为以自己或者他人之生命、身体、自由、财产面临紧迫的危难之际。

不损害他人法益，别无救护途径为必要。

也就是说，除了采取紧急避险这样的方法，就别无选择。

2．法益均衡说。

此说认为紧急避险的成立，以避难行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。

也就是说，牺牲较小的利益或者均等的利益去保护正在受危险的利益都是可以的。

3．轻于说。

此种学说认为法律对紧急避难状态中的人提出的唯一条件是紧急避难所造成的损害必须轻于所避免的损害。

这样也就意味着，即使是一损害相当的法益去救助危险中的法益也是不可以的，这种学说对于紧急避险的限度来说是更严格的。

浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。

广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。

许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。

因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。

一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。

现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。

随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。

近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。

所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。

其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。

与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。

二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。

论期待可能性在正当行为方面的适用范围作者：劳瑾钟丽来源：《法制与社会》2011年第33期摘要我国学者近年来围绕期待可能性理论展开了广泛研究，也有很多学者倡导将期待可能性理论引入我国刑事法律，但对于如何将之运用存在很多争议，也没有形成具有说服力的观点。

本文通过对期待可能性与几种正当行为进行比较，进而对其在我国刑法中的适用范围进行了阐述。

关键词期待可能性正当行为适用范围作者简介：劳瑾、钟丽，浙江省桐乡市人民检察院政治处。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-272-02一、问题的提出期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论，来源于1897年3月3日德国“癖马案”的判例。

此种理论后经德国学者弗兰克、戈登修米特、弗洛登塔尔、施米特等人的发展，最终确立了期待可能性理论在大陆法系犯罪论体系的最终地位。

尽管对于期待可能性的法律性质究竟是法律规定的责任阻却事由（德国通说）抑或是一般的超法规的责任阻却事由（日本通说），但毋庸置疑的是期待可能性可以并且应该作为一种责任阻却事由，而在当代它对于保障人权，限制国家刑罚权的作用更加突出，正如日本学者大冢仁所指出：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。

” 由于期待可能性能否在正当行为中加以适用或解释还存在一定争议，笔者试从此处展开论述。

二、期待可能性在正当行为方面的适用范围期待可能性最初的价值来源于对人性脆弱的保护，“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。

情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。

法顾人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。

” 而期待可能性理论本身所具有的正义价值，在完善犯罪论体系中具有重要作用。

对于期待可能性是有必要引进我国已基本形成认识，如有学者认为“考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践上,都应当是一个急切需要引进的理论”，但怎样引进，近些年来还存在很大争议。

期待可能性理论的探讨作者：芮会峰来源：《法制与社会》2017年第04期摘要期待可能性理论是大陆法系刑法学研究的重要课题，它是从归责的角度对行为人进行救济，深化了对责任的理解，在一定程度弥补制定法本身的僵硬性，是“法不强人所难”这一价值观念的体现，为刑事法律实践活动注入了人性的关怀，期待可能性理论的研究及实践上的运用，有利于将社会主流价值与法律意志相融合，树立刑法的权威，推动法治精神深入人心。

关键词期待可能性法治责任作者简介：芮会峰，平顶山市湛河区人民检察院，检察官，研究方向：外国刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.02.011一、期待可能性理论的涵义（一）期待可能性理论的源起期待可能性在理念上最早可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯，他认为，“如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获恕宥，因为任何法律不能约束一个人放弃自我保全。

”期待可能性理论在司法实践上渊源于德意志帝国法院著名的“癖马案”判决，后来在1901年德国学者麦耶尔主张：“责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存在，最早将责任列入规范要素，首倡‘规范责任论’”，后来弗兰克在反对仅将作为心理学意义上的故意与过失作为责任内容的心理责任论的基础上，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，在传统的责任要素基础上增加了“正常的附随性状”即行为时行为人所处之四周之状况是正常状态之下，因此可以期待行为者为合法行为，作为责任的实质性要素。

在弗兰克之后，休米德进一步完善了期待可能性理论。

他通过对将法律规范的功能分为评价性作用与决定性作用，指出前者是能够对行为进行判断违法性的原因，而后者是对行为归责的原因，因此在归责中我们是将行为作为一个反映行为人规范态度的主观性活动，所以在这种情况下就需要行为人具备实施合法行为的可能性，只有具备这种可能性才发生责任问题。