法令行为研究
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法令行为研究[摘要]依照法令实施的行为不构成犯罪，这在外国刑法中不乏立法例。
我国刑法对此没有明文规定，但是在刑法理论界和司法实践中却是普遍承认法令行为排除社会危害性，因此有必要进行探讨。
[关键词]法令行为；正当化事由；违法性一、各国关于法令行为的立法例我国刑法对于法令行为排除违法性没有明文规定，但是国外大多数国家对法令行为排除违法性都有明文规定。
如《日本刑法》第35条规定：“依照法令或正当业务所实施的行为，不予处罚。
”《意大利刑法典》第51条规定：“履行法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务排除可罚性。
”《瑞士刑法典》第32条规定：“公务员依照法律执行上级命令是在履行职务，无论出现什么情况，均属于刑法规定的合法行为。
”《西班牙刑法典》第8条规定：“下列行为免除刑事责任……（十）为履行义务，或依法行使权利，公务或职务；（十二）遵从适当之命令。
”①等等，各国刑法关于法令行为正当化在刑法条文中都有了明确规定。
有些国家还通过其他法律明确了某些法令行为排除犯罪性，如日本《劳动工会法》第1条第2款规定：“劳动工会的团体交涉以及其他行为，是为了提高劳动者的地位实施的正当行为，适用刑法第35条的规定。
”《劳动工会法》第1条是《日本刑法》第35条的具体适用，它规定，只要劳动者为行使团结权、团体交涉权以及争议权而实施的争议行为，即使符合监禁罪、破坏财务罪等的构成要件，也不具有违法性。
②二、各国关于法令行为的分类（一）日本关于法令行为的分类日本理论界将法令行为分为以下四个类型：一是职务行为。
所谓职务行为是指公务员根据法令直接实施行为或者执行有权限的上级发布的命令的两种场合。
如执行死刑、自由刑、逮捕犯罪嫌疑人等。
二是依照法律行使权利或者履行义务的行为。
例如亲权者对未成年人的惩戒行为等，虽然符合监禁罪的构成要件，但是只要是妥当的行使法律权利的行为，就不承认其违法性。
三是依照政策实施的行为。
即指一些行为本来是违法的，但是出于经济和社会发展的需要实施的行为排除违法性，如《日本刑法》第187规定：“发售彩票的，处2年以下惩役或者150万以下罚金。
”这表明《日本刑法》明确规定了彩票罪，但是《赛马法》却规定贩卖马票的行为为合法行为，贩卖马票虽然符合彩票罪的构成要件，但是并不违法。
四是注意性规定的行为。
上文所讲的《劳动工会法》就是体现，这种行为在实质上是合法的，但是法律明确规定其为排除违法性事由。
（二）我国关于法令行为的分类我国刑法理论界将法令行为所依据的对象不同分为两种：一是依照法律的行为。
这里的法律泛指全国人民代表大会及其常务委员会通过的宪法、法律，国务院及其所属机构制定的行政法规、规章、决定，以及省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。
③以上可以看出，此时的法律既不是狭义性的法律，也不是广义上的法律。
它包括国务院及其所属机构制定的规章和决定，因为其在全国范围内有效力，而地方性政府及其所属机构所制定的规章和决定因为其效力的局限性被排除在外。
其实这样也是有一定的科学性的，因为根据我国《立法法》第73条规定：“地方政府规章可以就以下事项作出决定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域内的具体行政管理事项。
”地方政府规章立法主要是为了保证法律、法规和国家大政方针政策在地方的操作实施，侧重于行政管理方面的事项和问题，因其权限和地域效力的局限性，将其排除在外不是没有依据的，但是现实中也确实存在根据地方政府及其机构的规章或决定所为的行为违法的事项，在此种情形中我们不得不考虑将其纳入此处法律的范围，还是通过引入期待可能性理论来解释其行为的正当性。
二是执行命令的行为。
是指根据上级国家工作人员的命令而实施的行为，属于间接依照法律的行为，与直接依据法律进行的职位行为还是有一定的差别，所以分开进行讨论。
正如学者韩忠谟指出：“又公务员之职务行为有系依据上级公务员之具体命令而为执行者，因处于被动地位，别有负责长官存在，故仅系间接依据法令之职务行为性质自有差别。
”④执行命令的行为是否要求命令合法，我国理论界一直没有达成共识，学说主要有：一是绝对服从说。
认为下级国家工作人员对于只要是属于上级国家工作人员职权范围内的命令都有执行义务。
只要是执行上级命令，即使内容和形式违法，也可以排除犯罪性。
二是形式审查说。
即下级国家工作人员对于上级国家工作人员的命令，若是程序完备，即使内容违法，也可以成为排除犯罪性的根据。
三是实质审查说。
此说认为下级国家工作人员只对上级国家工作人员程序和内容都合法的命令才有服从的义务。
笔者认为，绝对服从说和形式审查说不利于调动下级国家工作人员的工作积极性，并且容易导致上级国家工作人员的权力腐败。
只有实质审查说符合我国的实际，而且与我国《公务员法》的立法精神相一致。
我国《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
”可见根据我国《公务员法》赋予了下级公务员一定的实质审查义务。
三、法令行为的构成要件（一）依据法律行为的构成要件依照法律行为排除犯罪性，需要具备以下构成要件：一是行为人必须主观上有行使权利或者履行义务的主观意思。
如果行为人是为了规避法律或者为了其他不正当目的，即不排除其行为的犯罪性。
二是必须有明确的法律规定。
我国刑法设定了一般的禁止性规定，如果违反了这种禁止性规定，则会构成犯罪。
如果法律没有特殊性的规定，则犯罪性的认定必须按照一般性的规定处理，所以如果要依据法律排除违法性，必须有法律的特殊规定。
⑤但是如果所依据的法律无效，其行为的违法性如何认定呢？《行政处罚法》第10条规定：“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。
”如某地方性法规规定其某行政部门有权将违法社会秩序的人关押在劳教所，如果某一国家工作人员依据此限制了公民的人身自由是否可以定非法拘禁罪呢？答案是否定的。
理由是此国家工作人员在主观上是为了遵守法律、执行法律规定的义务所实施的该行为，不具有非法拘禁罪的主观罪过心理，因此根据无效的地方性法规所为的行为，即使该行政法规无效，也可以成为排除犯罪性的依据。
三是不得滥用权利。
即要求行为人采取适当的方式和手段行使权利或者履行义务。
如监护人在监护未成年或者精神病人的过程中，使用暴力造成被监护人伤亡的，不排除犯罪性。
（二）依据命令行为的构成要件依照命令排除犯罪性，需要具备以下构成要件：一是执行的命令必须属于上级国家工作人员的职权范围。
这就要求命令的发布者和执行者之间有上下级的隶属关系，并且命令没有超过上级国家工作人员的职权范围。
如果超出上级的权限范围执行的命令不排除犯罪性。
如按照公安局长的命令殴打犯罪嫌疑人。
二是执行的命令必须属于下级国家工作人员的职权范围，即必须是下级工作人员的职务行为。
三是命令的形式和程序必须合法。
只有程序和形式合法的命令，下级国家工作人员才有执行的义务。
如逮捕的命令必须是以书面形式，如上级国家工作人员没有签署逮捕令，下级工作人员执行该命令，不排除犯罪性。
四、法令行为排除犯罪性依据法令行为是正当化事由的下属概念，即法令行为没有违法性。
如我们要讨论法令行为排除犯罪性的依据必须从其上属概念正当化事由阻却违法性的根据中寻找。
符合犯罪构成要件的行为在什么条件下阻却违法性（即最终不符合客观的构成要件），即违法性阻却事由，也是正当化事由的理论根据所在。
⑥各国刑法学者为了解决这一问题，可谓绞尽脑汁，按照是否可以给所有的正当化事由找到概括性统一或者具体分析的根据，可以分为一元论和多元论。
（一）一元论一元论认为，在刑法理论上可以给所有的正当化行为类型提供统一的依据，这个依据当然也是法令行为排除违法性的依据。
但是学者关于排除违法性的原理也有不同。
主要有以下学说：1.法益权衡说此说认为刑法的目的在于保护法益，正当化事由的出现是由于法益冲突的结果。
因此，当发生法益冲突时，牺牲较小的法益而保护较大的法益或者是同等的法益时，不具有违法性。
⑦利益权衡说经过深入研究发展，还出现了两大判断原则，即利益不存在原则和利益优越说。
⑧利益优越说是为了保护价值高的法益而牺牲价值较低的法益，如正当防卫、紧急避险。
利益不存在说认为某些行为外观上看起来存在法益侵害，但是当你进行深入地实质分析后，发现其所保护的法益实质上是不存在的，如被害人承诺。
2.目的说此说认为正当行为排除违法性的根据是为了正当的目的而使用相当的手段，认为正当化事由是“出于正当目的的相当手段”。
⑨此说的主要代表人物为李斯特，他认为“如果行为没有违反国家所认可的共同生活目的，并且为达到此目的采取了适当的手段，即可以成为刑法中的正当化行为”。
⑩3.社会相当性说社会相当性说认为违法性的本质在于违反社会伦理规范，所谓社会相当性，是指行为属于社会伦理秩序范围内的性质。
具体来说，即该行为在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。
（二）多元论在多元论者看来，由于正当行为形式各种各样，具体情形也不同，以一个原则对不同性质的正当化事由进行说明，达到整齐划一的结果是不可能的。
我们应当按照多元的原则对不同性质的正当化事由分别找出排除违法性的依据。
多元论又可以分为多元论和二元论，大多数学者主张二元论，如日本学者大谷实教授主张违法二元论，其认为“社会相当性说是以法益存在为前提的观念，因此社会相当性说与法益权衡说之间并不矛盾”。
具体到法令行为，一般支持法益权衡说、目的说或社会相当性说。
{11}（三）笔者观点笔者认为，多元论和一元论只是从不同的侧重点解释正当化事由的依据，都有一定的合理性。
一元论侧重于正当化行为的共性寻找依据，而多元论侧重于各种正当化行为的个性予以解释。
笔者认为一元论在高度抽象的基础上理解正当化事由的依据，忽视对特殊情形的考虑，不太合理，应该根据各种正当化事由的特点分别给出理论依据。
具体到法令行为，依照法律实施的行为，应该是目的性为主，社会相当性为辅；依照命令的行为，应当以目的性为主，法益权衡说为辅。
[注释]①《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社，2004，（6）。
②【日】大谷实：黎宏译，中国人民大学出版社，2009，（2）：229。
③马克昌：《犯罪通论》武汉大学出版社，2006，（10）：813。
④韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002：118。
⑤王政勋：《正当行为论》，法律出版社，1999：288。
⑥张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2907：152。
⑦【德】托马斯.魏根特著，《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001：390。
