复法益犯既未遂及竞合问题研究——以典型个罪为视角展开

竞合论与罪数论的反思与建构刘国杰【摘要】目前我国刑法学界对竞合论与罪数论的观点不一,竞合论与罪数论并非天壤之别,二者只是路径不一,功能、效果、本质相同,没有必要全部推翻现行的罪数论,简单移植德国竞合论.立足于罪数论的我国犯罪竞合理论之构建应该是确定研究的对象,确立罪数的处断规则,并合理构建内部体系.【期刊名称】《铁道警官高等专科学校学报》【年(卷),期】2019(029)001【总页数】8页(P75-82)【关键词】竞合论;罪数论;行为单复数【作者】刘国杰【作者单位】河南博正律师事务所,河南郑州450015【正文语种】中文【中图分类】D924中、日、法等国的罪数论与德、意等国的竞合论，虽有方法论与解释学之不同，但着眼点皆是犯罪竞合下的定罪量刑。

我国目前通说的立足点在于罪数，为全面评价和避免重复评价，将罪数划分为单纯之一罪、包括之一罪、科刑之一罪和并罚之数罪，对应及解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题[1]。

我国的罪数论是在借鉴日本学说的基础上，经过了本土化改造。

随着德国刑法学的交流传播，有的学者支持竞合论，有的学者支持罪数论，还有的学者主张罪数论、竞合论应当并存。

一、竞合论与罪数论的比较竞合，即同时符合、该当；罪数，即行为人所犯之罪的数目。

竞合有两层含义，一方面指一行为符合两个以上的法条，另一方面指一个以上的行为汇聚到一起。

竞合论的着眼点在于行为人犯数罪时，应怎么适用法条、怎么科刑；罪数论的着眼点在于某一事实构成了几个罪名，即构成犯罪的数目。

通说认为，竞合论是刑罚论的范畴，罪数论是犯罪论的范畴。

然而，事实并非一概如此。

竞合之下位概念想象竞合、实质竞合、法条竞合等，涵摄于日本的罪数论之中，皆以“竞合”为名，易被误解成皆属竞合形态。

日本的罪数论也分析怎么科处刑罚、怎么适用法条。

日本刑法学者多数将法条竞合视为单纯的一罪或本来的一罪，皆在罪数论中探讨法条竞合。

日本罪数论中科刑的一罪指行为虽触犯数罪，但科处刑罚时仅择一重罪的法定刑处决，牵连犯、想象竞合犯皆被归为科刑的一罪。

准中止犯研究我国刑法学界对中止犯与不能犯的竞合形态问题的研究不够深入,视角狭窄,定性错误,其根本原因在于没有对准中止犯问题展开研究,没有突破现有的立法与理论框架。

其实,中止犯与不能犯的竞合形态的定性问题,对于现有立法与理论而言只是在中止犯与未遂犯两者之间寻找两头堵的悖论。

该竞合形态既不完全符合未遂犯的构成特征,也不完全符合中止犯的构成特征,不管将其作为中止犯看待还是作为未遂犯看待均不妥当。

对于这类犯罪现象的定性问题,在现行刑法的框架内并不能找到妥当的解决方案。

唯有引入准中止犯制度,该问题才能得到圆满解决。

因之,本文拟对我国刑法学界罕有涉及的准中止犯制度展开初步的研究,抛砖引玉,以期对该犯罪现象的定性问题获得理论、司法或者立法上的解决方案。

一、中止犯与不能犯的竞合形态问题研究的检讨与准中止犯概念的提出中止犯与未遂犯的竞合,刑法学界也称之为中止犯与不能犯的竞合,是指行为人出于某种犯罪的故意,着手犯罪实行行为,但是,由于行为人对事实的认识错误(主要是手段错误或工具错误),其行为本身根本不可能发生预期的危害结果,而行为人仍然基于自己的意志,主动放弃了继续实行犯罪,或者积极采取措施去防止危害结果的发生的这种犯罪形态这里所谓的竞合实际上是说一方面它符合中止犯的一些特征,比如因自己的意志而放弃犯罪或者积极采取措施去防止危害结果的发生;而另一方面它又符合未遂犯的一些特征,比如因行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞。

我国刑法学界对中止犯与不能犯的竞合形态问题的研究,存在两个重大缺陷:一是将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形,而疏漏了其他二种类型;二是关于中止犯与未遂犯的竞合形态的性质的二种学说(犯罪中止说、犯罪未遂说与折中赫,均有失偏颇,既不能与有关犯罪形态的理论相衔接,也有悖于现行刑法的规定。

综观我国学者关于中止犯与未遂犯竞合问题的各种观点,几乎无一例外地将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形。

危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角-法律危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角张爱晓（天津市高级人民法院，天津300100）摘要：危险驾驶罪属于抽象危险犯。

该罪与以危险方法危害公共安全罪的区分，关键在于危险驾驶行为对公共安全是否造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险；与交通肇事罪的区分，关键是刑法意义上实害结果的判断问题。

抽象危险犯的范围总是比具体危险犯广，具体危险犯无法包含抽象危险犯的所有不法要素，二者侵害的法益并不完全同一；抽象危险犯的规定包含了实害犯的规定所没有显示出的不法要素，二者侵害的法益亦非完全相同。

以此来看，危险驾驶罪不论是与以危险方法危害公共安全罪的竞合还是与交通肇事罪的竞合，都是一种想象竞合而非法规竞合。

关键词：危险驾驶罪；抽象危险犯；界限；竞合中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1002-3933(2014)03-0195-06危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》新增加的罪名，在实践中的适用率远远高于其他新增罪名。

在这一背景下，如何正确解决危险驾驶罪在司法适用中出现的一系列疑难问题，就成为刑法学界面临的重大课题。

其中，危险驾驶罪与相关犯罪的区分与竞合，便是目前刑法理论与司法实践中亟待澄清的疑难之一。

一方面，危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪之间存在严格的界限，如何正确框定各自的适用范围，是需要解决的重要问题之一；另一方面，危险驾驶罪也可能与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪产生竞合，对此，《刑法修正案（八）》虽规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，但该条款只是明确了该罪与相关犯罪竞合时以一罪论处、不实行数罪并罚，对于其到底属于何种竞合形态则并未言明，由此产生了想象竞合犯说、法规竞合说等诸多学说的争议；而不同的竞合形态，法律效果并不相同。

主体、行为、结果违法构成要件违法阻却事由(正当防卫、紧急避险) 刑法的概念和性质典型的犯罪构成罪刑法定原则故意、过失、目的、动机刑法概论责任要件刑法的基本原则平等适用刑法原则责任阻却事由(责任能力、认识错误、期待可能性)刑法适用范围罪刑相适应原则预备未遂未完成形态特别的犯罪构成犯罪论刑法总则概述中止共犯形态刑种主刑、附加刑继续犯量刑情节累犯、自首、立功单纯一罪法条竞合从重、从轻、减轻与免除处罚连续犯量刑制度数罪并罚刑罚论集合犯概括一罪缓刑制度罪数论事后不可罚刑罚执行制度减刑、假释想象竞合犯刑罚消灭制度赦免、时效结合犯定刑一罪吸收犯牵连犯1国境内,包括船舶和航空器国内犯犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国犯罪地的认定属人管辖空间效力国家工作人员和军人无条件追究中国公民国外犯罪其他人最高刑3年以下,可不追究基本含义法无明文不为罪,法无明文不处罚国外犯保护管辖刑法适用范围思想渊源三权分立学说与心理强制说侵犯我国或公民利益外国人危害中国及公民犯罪思想基础民主主义与尊重人权(预测可能性)最低刑3年以上条件刑法的溯及力成文的罪刑法定排斥习惯法时间效力犯罪地法律认为是犯罪从旧兼从轻原则原则事前的罪刑法定溯及既往的禁止基本内容严格的罪刑法定合理解释刑法,禁止类推解释罪刑法定原则明确性确定的罪刑法定刑法法规的适当禁止处罚不当罚即法益侵犯性社会危害性禁止绝对不定期刑文理解释刑事违法性立法解释不是刑法法律渊源应受刑罚处罚性刑罚概说分类司法解释违法性法益侵犯性伦理解释学理解释没有法律效力有责性非难可能性基本原则刑法解释目的与态度采取客观解释论明显违背社会伦理道德的传统犯罪刑事犯自然犯犯罪概说文理解释平义解释、扩大解释、缩小解释、反对与补正解释未明显违背社会伦理道德的现代犯罪行政犯法定犯解释理由伦理解释体系解释、历史解释、比较与目的解释危害国家安全国事犯罪平等适用刑法原则刑法面前人人平等危害国家安全之外的犯罪普通犯罪制刑重视罪质,兼顾犯罪情节与人身危险性侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪相对亲告重在犯罪情节,兼及人身危险性,亲告罪罪行相适应原则量刑侵占罪绝对亲告罪质个别情况下决定宣告刑犯罪分类非亲告罪行刑重在人身危险程度的消长变化,兼及罪质和犯罪情节基本犯结果加重犯杀人罪法益侵害结果发生,犯罪行为完成即成犯盗窃罪法益侵害发生,行为终了但侵害状态继续状态犯非法拘禁罪法益侵害和犯罪行为都持续存在继续犯2行为、行为对象、结果、构成身份构成要件符合性违法要素(客观)记述的构成要件要素事实判断正当防卫、紧急避险、其他违法性阻却事由构成要件规范的构成要件要素价值判断故意、过失、目的与动机责任要素责任要素(主观)积极的构成要件要素表明犯罪成立责任能力、违法性认识可能性、期待可能性责任阻却事由消极的构成要件要素否定犯罪成立客观的构成要件要素外在的、客观面的要素自由保障机能、犯罪个别化机能、故意规制机能、违法推断机能机能主观的构成要件要素内心的、主观面的要素要件要素分类成文的构成要件要素刑法明文规定的有体性、有意性、有害性法益侵害的紧迫性不成文的构成要件要素表明无规定,实质上必备要素实行行为分类属于社会生活中被禁止的有法益侵害可能的行为共同的构成要件要素任何犯罪必备的犯罪构成要件要素预备行为、教唆行为、帮助行为非共同的构成要件要素部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素危害行为积极的身体举止实施刑法所禁止的行为作为真正的构成要件要素为违法性提供证据的要素刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪纯正不作为犯表面的构成要件要素不为违法性提供根据,只是为了区分相关犯罪界限不作为行为人以不作为形式实施通常为作为形式的犯罪不纯正不作为犯并非所有犯罪都要求有实行行为多作用的人、物与组织行为对象由危害行为引起因果性犯罪构成(上)影响罪数的认定反映法益侵犯性,不等于法益侵犯性侵害性与危险性理论意义影响故意犯罪未完成形态的判定包括现实的侵害事实和对法益的危险状态现实性特征影响过失犯罪是否成立的判定多样性客观性依据事物之间客观联系判断法定性顺序性原因在前,结果在后,不可颠倒对法益的现实侵害侵害犯危害后果特征相对性原因可能是其他现象的结果,结果可能是其他现象的原因对法益侵害的危险状态危险犯规律性原因与结果之间引起与被引起的关系放火罪以当时具体情况为根据具体的危险犯复杂性存在多因多果现象假药罪以一般生活经验为根据抽象的危险犯区分罪名范围的特定性只有引起危害结果的危害行为才是原因不需因果关系行为终了与结果发生无时间间隔行为犯诈骗罪必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误,特殊性需因果关系行为终了与结果发生之间有间隔结果犯被骗人基于该认识错误处分财产,从而造成财产损失违法性构成要件内容的特定性对加重结果是过失犯罪行为因发生严重结果加重法定刑结果加重犯敲诈勒索罪必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理,被害人基于恐惧处分财产,造成财产损失与犯罪行为没有关联的资格等,不属于身份特殊身份与犯罪行为密切联系抢劫罪必须是行为人的暴力、胁迫或其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财产。

对象错误与打击错误对聚众斗殴罪的犯罪构成认定作者：邱晓宇来源：《法制与社会》2015年第25期摘要聚众斗殴罪中的对象错误和打击错误对此罪如何认定在实务中存在一定程度的分歧。

本文认为，如行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象系相同法益的情况下，只要行为人具有聚众斗殴的主观故意，客观上侵害了社会公共秩序，尽管对象错误，其行为也应当认定为聚众斗殴罪。

如果由于行为本身的差误，导致行为人欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况即打击错误，应当结合个案进行具体分析，可能会构成对犯罪故意的阻却，形成故意犯罪未遂和过失犯罪的竞合，也可能不会构成对犯罪故意的阻却，构成故意犯罪既遂。

关键词复行为犯打击错误对象错误作者简介：邱晓宇，重庆市沙坪坝区人民检察院助理检察员，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-058-02一、聚众斗殴罪的犯罪成立要件聚众斗殴罪在刑法理论上属于复行为犯。

所谓复行为犯，是指犯罪构成客观要件中包含两个以上“行为”的犯罪。

典型的复行为犯如抢劫罪、强奸罪等等。

抢劫罪的客观要件包括“暴力、威胁或其他+非法占有财产”两个行为；强奸罪的客观要件包括“暴力、威胁或其他+强制性行为” 两个行为。

而聚众斗殴罪包括“聚众+斗殴”两个不独立成罪的行为，故聚众斗殴罪属于复行为犯。

但也有不同观点认为，聚众斗殴罪不是复行为犯，其主要理由为：聚众斗殴罪中的“聚众是斗殴的方式，……所以并不要求在斗殴之前具有聚众的行为”、“临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪”，而且“如果说聚众斗殴是复行为犯，就难以说明积极参加者也成立聚众斗殴罪。

”笔者认为这种观点有待商榷。

即便临时起意的斗殴，“临时起意”很难说没有“临时聚众”的意思，共同犯罪本来就有事中共谋情形的存在。

而积极参加者也对自己将要参加的是“聚众”的斗殴有一定的认识，不影响对其行为的“聚众性”的认定。

传统四要件理论的局限性与阶层式建构——以法益视角为进路【摘要】四要件理论在司法实践中运用的局限性是一直存在的。

法律不断完善修改、但是基础性的法条背后的入罪出罪的判断原理没有发生改变。

社会危害性理论下的四要件体系易主观归罪。

社会危害性本身在犯罪判断上存在众多局限性。

我们应当引用概念清晰、范围明确、具有普适性的法益理论，并立足中国当下的构成要件建立法益配套的、层次化的判断模式并完善罪刑法定原则以使新理论模式更好地发挥作用。

【关键词】社会危害性理论；四要件理论；法益理论；阶层论重构；罪刑法定原则自79刑法我国确认社会危害性理论以来，四要件理论在我国已经适用了四十多年，我国立法部门的应对方式显而易见是体现了很多学者所倡导的积极地刑法观。

例如：张明楷教授就发文《增设新罪的观念—对积极刑法观的支持》。

张明楷教授从消极刑法观到积极刑法观的转变其实也是对我国频繁增设、修改法条的回应。

[1]但是不管法律如何修改、刑法是否发挥谦抑性，[2]总之增设的仅仅是法律条文、犯罪类型本身，但是基础性的法条背后的入罪出罪的判断原理、犯罪的概念和犯罪本质的理念没有发生任何的改变。

那么在司法实践中运用这些原理进行判断时的局限性是一直存在的。

特别是越来越多疑难案例的定性、判断，导致在运用社会危害性理论和传统四要件进行判断时出现了很多不能解决的问题。

拟通过本文探讨理论本身缺陷进而引入法益的概念，建构新的建立在中国现有理论基础上的阶层论犯罪体系。

一、社会危害性理论的局限性（一）社会危害性判断局限性社会危害性理论并非仅仅是犯罪概念的理论基础 , 它作为刑法中心 , 也贯穿于犯罪构成理论。

但在苏联刑法理论中, 犯罪概念与犯罪构成的关系成为抽象与具体的关系。

具体判断中犯罪构成其实就是整个社会危害性理论的具体化。

所以其实就像是一个对等的天平，左边是社会危害性一个20斤重的秤砣，右边是犯罪构成4个小的秤砣。

这样的比喻更能清晰地体现出社会危害性与犯罪的具体构成的关系，社会危害性并不是犯罪构成的内容，不能把社会危害性纳入构成要件内。

浅谈具体的方法错误——法定符合说之合理性方法错误也称打击错误,是指由于行为本身的误差,致使行为人意图攻击的对象与实际受害的对象不一致,但这种不一致尚未超出同一犯罪构成。

方法错误典型案例：甲开枪射杀乙没有击中乙却意外地导致附近丙的死亡。

对于这一案件的处理,在当前我国刑法学界存在具体符合说与法定符合说的分歧,对乙的死亡,二者都认为甲承担故意杀人罪未遂的责任。

但对丙的死亡,前者认为甲对丙成立过失致人死亡罪;后者却认为甲对丙成立故意杀人罪既遂。

二者得出的结论不同,在分析案件的视角上存在明显差异,具体符合说认为要严格区分法益主体,强调行为人主观上认识到的事实与实际结果是否具有一致性;法定符合说更加重视法益的性质,强调法益的平等保护,符合责任的本质且有利于实现刑罚目的的实现。

笔者通过典型案例,分析和证实具体符合说存在的缺陷以及法定符合说的优势。

一、具体符合说存在的问题(一)具体符合说的处理结果有悖一般观念在上述案例中,具体符合说认为,甲承担对乙的故意杀人未遂以及对丙的过失致人死亡的责任。

行为人具有杀人的故意,客观上也导致了人的死亡,却认定杀人未遂,其结果有悖于社会的一般观念。

主观上有杀人的意图,客观上也导致了人的死亡,却只承担未遂的责任是让人难以接受的。

但持具体符合说的学者认为,甲的杀人故意仅仅针对乙这个特定的目标,并没有认识到自己的行为会导致丙的死亡,故对丙的死亡仅承担过失责任,对丙承担过失致人死亡罪的处理并不违反社会的一般观念。

并且,在行为人因方法错误导致其亲近的人(如行为人的子女)丙死亡的场合,行为人对其子女丙成立过失致人死亡罪的认定才是符合社会的一般观念。

笔者认为,具体符合说在贯穿整个事实认识错误理论上会导致问题分析上的自相矛盾。

例如,在对象错误的场合,甲开枪射杀乙,结果发现射杀的并非乙而是自己的子女丙,在这个问题的处理上,具体符合说认为甲对子女丙的死亡承担故意杀人罪是没有任何问题的,并不违反国民的规范意识,处理结果也不认为悖于社会的一般观念,而在方法错误的场合却认为对丙的死亡承担过失致人死亡罪才符合一般观念,这显然是自相矛盾的。

第五节共同犯罪的特殊问题一、共同犯罪与身份不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯（以特殊身份为构成要件的犯罪）时，构成共同犯罪。

例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成脱逃罪的共犯。

首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。

至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。

其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。

例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。

因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。

根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。

这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。

当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。

这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。

最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。

例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。

但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。

问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？对于类似问题，尽管刑法理论上莫衷一是，但司法解释有所涉及。

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月30日公布、自2000年7月8日起施行），就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。