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社科文化不纯正不作为犯的义务来源王明戌（青岛大学，山东，青岛 266000）摘 要：“无行为则无犯罪”是中外刑法学界的基本理念，且绝大多数法学家都赞同“行为”中包含作为与不作为两种行为方式。
尽管学说纷纭，但目前通说认为，不作为的行为性应根植于刑法规范，来源于对刑法命令性规范的违反，自此作为与不作为终于统一于违反刑法规范的概念之下。
但我国目前在不真正不作为犯义务领域只进行了形式上的规范，在程度、范围等实质性来源上并无详细的解释。
笔者认为，不真正不作为犯的作为义务来源，存在形式与实质的区分，应双管齐下，齐头并进。
形式作为义务来源回答作为义务来源的法律依据 ，实质作为义务来源回答在形式的框架中行为人负有特殊义务的具体原因。
关键词：作为义务；形式义务论；实质义务论目前我国法学界绝大数学者的共识是，在逻辑思维层面上，作义务为于不作为犯而言，应当作为一种先决条件，这种认知对不作为犯的发展作用斐然。
我国刑法学理论界经历了因果关系说、违法性说和构成要件相当性说等学说之后，保证人说成为了目前的主流观点，也奠定了作为义务在不作为犯理论中的体系性地位。
在通常情况下，作为义务体现于命令性规范的规定，命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规范，其在立法中的用语表达式为：“有……义务”“须得……”“应……”“必须……”等。
因此，当违反命令规范的积极义务时，便实施了不作为的实行行为。
这里所谓违反命令规范，主要就是指违反作为义务，因而违反作为义务就成为不作为的显性存在的标志。
正是通过违反作为义务这一规范要素，使不作为从物理上的“无”转变为法律上的“有”。
①由于法是一种复合性规范，同时包含禁止性规范与命令性规范，一体两面。
因此，不纯正不作为犯的从“无”到“有”就可以解释为，不纯正不作为犯因违反了法规范中的命令性规范，致其依照以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件被予以定罪量刑；进一步来讲，不纯正的不作为犯若违反命令性规范，则必然导致法规范的另一侧面-禁止性规范的被违反。
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
论不纯正不作为与作为犯罪的界分作者：唐子艳来源：《武汉理工大学学报(社会科学版)》2015年第03期作者简介：唐子艳（1981-），女，江苏省连云港市人，武汉理工大学文法学院讲师，法学博士，主要从事刑事法研究。
摘要：不纯正不作为在一定程度上突破了犯罪的范围，拓展了犯罪圈，使得对相关危害行为的定性更为合理。
在区分作为和不纯正不作为的时候，必须将行为的个数予以明确，不能将几个行为作为一个行为来判断和评价;必须明确行为不同的社会意义，并以此来区分作为和不纯正不作为;要区分作为和不纯正不作为行为必须找到需要法律评价的部分，而不能将法律并不予评价的内容也纳入区分的范围;区分作为和不纯正不作为要围绕法益的保护进行。
关键词：作为;不纯正不作为;双相关行为;因果流终止行为;原因自由行为中图分类号：D914文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.03.020不纯正不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。
不纯正不作为是相对于刑法规定的只能由不作为的形式实现的犯罪（纯正不作为犯）而言的。
纯正的不作为由刑法直接规定，在认定的过程中依照刑法规定的犯罪构成进行。
而不纯正的不作为犯罪的确立扩大了刑罚圈的范围，使得原本只能由作为形式构成的犯罪，以其相反的形态——不作为的方式来呈现。
不作为犯罪行为是违反了照顾义务，在这方面面临特别构成要件确立的问题＼[1＼]148。
不纯正不作为行为的认定从很大程度上就是要解决在特定情况下犯罪认定的问题。
即，在一般情况下，作为的行为是有作为方式进行的，而仅仅在特殊的情况下，犯罪行为才是由不作为的方式进行的。
关于作为和不纯正不作为划界的争议并没有停止，尤其是当行为复合，包括作为和不作为的时候，更是引起了激烈的辩论。
一、不纯正不作为与作为犯罪界分的意义规范性标准的完成是独立的行为形式。
作为与不作为确实是不同的符合构成要件行为的表现形式。
2010年2月第22卷 第1期湖南公安高等专科学校学报Journa l of Hunan Public Security Colleg e Feb 12010Vol 122 No 11收稿日期:2009-12-10作者简介:王钢(1985-),男,湖南湘潭人,湘潭大学法学院2007级刑法专业硕士研究生;唐婷(1984-),女,湖南邵阳人,湘潭大学法学院6级刑法专业硕士研究生。
①刑法分则对个罪的罪状描述无外作为和纯正不作为两类,在文字表达上,没有不纯正不作为犯的成立空间。
从一则案例看不纯正不作为犯的等价性———兼谈不作为的义务来源王 钢,唐 婷(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105) 摘 要:等价性是不纯正不作为犯的违法性、可罚性的主要根据,在理论上明晰等价性的概念、内涵及性质,对于解决司法上处理不纯正不作为犯出入罪的混乱局面具有重要意义。
等价性判断的逻辑起点是作为义务的存在,作为义务侧重于从原因力上解释不作为的可非难性,而等价性侧重于从结果论上说明不作为的可非难性。
关键词:不纯正不作为犯;等价性;作为义务中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2010)01-0084-05 一、案情简介被告人张某和李某两人谈恋爱一年之久,并多次发生性关系,只因未达到婚姻法规定的年龄而未办结婚登记手续。
2002年8月,因家庭琐事,张某向李某提出分手,李某伤心欲绝,手持一瓶毒药到张某宿舍。
声称如果张某要坚持分手的话,她就服药自杀。
张某说:“你想死就死吧,和我没关系。
”李某当即服下毒药,张某见状,拔腿离开了宿舍。
后邻居发现李某死在张某宿舍。
经法医鉴定李某为乐果中毒死亡。
公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉,法院最终以故意杀人罪判处被告有期徒刑六年。
二、问题的提出———不作为与作为间的等价以及作为义务之来源不纯正不作为犯,也称不真正不作为犯,是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要素的情况,即通常预想由作为予以实现的构成要件,而由不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪[1]。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
论不作为犯罪的作为义务来源(一)内容摘要不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。
3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。
认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。
不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。
由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
关键词：不作为作为义务法律行为道德义务一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。
如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。
”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
不真正不作为犯的认定r——以一则案例切入焦阳;杨子玮【摘要】保证人地位是实质的作为义务判断的必备要件,其分为保护型保证人和监护型保证人两类,其性质与类别为众多理论所支撑.在"医师妻子乳癌案"中,医师丈夫无疑具备保证人地位,且保证人地位具有相当的特殊性,其保证人地位的产生时间在案情的不同阶段也有所不同.在此基础上,丈夫的不作为行为还具备与作为行为的等价性.等价性的判断应该采取主客观相结合的标准,需要满足存在法益侵害的危险、法益对行为人具有依赖性以及行为人在阻断危险的过程中处于排他性支配地位三个条件.由于丈夫还具有作为能力,却不让患病妻子得到有效救治,行为人最终构成不真正不作为犯.【期刊名称】《南方论刊》【年(卷),期】2017(000)012【总页数】4页(P58-61)【关键词】不真正不作为犯;保证人地位;等价性【作者】焦阳;杨子玮【作者单位】外交学院北京 100037;外交学院北京 100037【正文语种】中文不真正不作为犯，是指以不作为形式实施的通常以作为方式完成的犯罪。
由于刑法条文未就每种犯罪的不作为形态另行规定罪状，于是，什么样的情况下，不真正不作为犯是可罚的、它有哪些构成要件，便存在争论。
本文以“医师妻子乳癌案”这一疑难案件为例，来说明不真正不作为犯的判断方法。
林某为著名医院医生、有妇之夫，但常年“包养”情妇。
林某的妻子刘某近期身体不适，怀疑自己的乳房有疾病，便让林某看看。
经初步判断，林某认为刘某可能患了乳腺癌，但却对刘某说：“没有问题，整体正常，不用去看病了。
”后来，刘某越来越感到身体难受，要求去大医院做检查，林某知道后大声吼道：“我就是医生，你还看什么医生啊！”又不久，刘某的乳房出血，再次要求看医生，林某依然阻止刘某看医生，仍然对刘某说没事。
刘某后来偷偷到医院做了检查，被诊断为乳腺癌晚期。
后查明，林某之所以实施上述行为，是为了日后与情妇正式结婚。
案发时，刘某并没有病逝。
不真正不作为犯的构造与等价值的判断何荣功【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。
之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。
关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。
也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。
【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值一、问题提出与研究的意义不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。
我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。
对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。
近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。
比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。
对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。
客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。
但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。
比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。
【法硕、法考】到底如何区分纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯？到底如何区分纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯？这个衣服是西班牙的律师袍。
旁边那位是西班牙的执业律师。
我被准备参加司法考试、法律职业资格考试、法律硕士联考的同学们反复问的一个问题就是：“老师，到底如何区分纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯？”考生们总是一会明白，一会糊涂。
首先，大家需要明确的是：纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯都是不作为犯。
它们是对两种不作为的犯罪的评价。
例如，甲故意饿死自己3岁的女儿，乙将自己3岁的女儿遗弃在游乐园，情节严重。
这两种犯罪都是不作为犯罪。
但是，如果丙用刺刀刺死了丁，这就是一种作为的犯罪。
那么，丙的行为就不属于任何一种不作为犯。
其次，区分这两种不作为犯罪的关键不是老师问你的某个具体的犯罪行为是作为还是不作为，因为它们都是不作为的。
判断一个不作为犯罪是否纯正的关键是这个犯罪本身有几种行为方式。
如果这个犯罪本身有两种行为方式，即作为和不作为方式，那么行为人如果使用了不作为的方式，这种不作为犯罪就叫不纯正的不作为犯罪。
如果这个犯罪本身只有一种行为方式，即只有不作为方式，那么行为人如果使用了不作为的方式，这种不作为犯罪就叫纯正的不作为犯罪。
为什么纯正？因为这个犯罪只有这一种行为方式！记住：理解这个知识点的关键是：判断标准不是某个具体犯罪行为是否是不作为的，而是这个具体行为所构成的犯罪有几种行为方式！再次，绝大部分犯罪都是用作为方式进行的，所以，大部分的犯罪的不作为方式都构成不纯正的不作为犯罪。
只有只能用不作为方式构成的犯罪的不作为方式才构成纯正的不作为犯罪。
最后，我们讨论下前面的案例。
（1）甲故意饿死自己3岁的女儿。
本行为构成故意杀人罪。
故意杀人罪的行为方式（注意：是所有的故意杀人行为）既有作为的方式（通常是作为的方式），也有不作为的方式，那么，甲的行为就是不纯正的不作为犯。
乙将自己3岁的女儿遗弃在游乐园，情节严重。
该行为构成遗弃罪。
论不纯正不作为犯的基本构成 ; 内容摘要：不作为犯与作为犯是相对而言的，二者都从属于完整的现代刑法学体系。但是目前无论是从立法论角度还是从司法实践角度不作为尤其是不纯正不作为理论无疑又都是从属于作为犯理论的。为了确立不作为作为基本犯罪行为类型的合法地位，我们须改变以作为为参照系来衡量不作为的视角，独立深入地研究不纯正不作为犯的基本构成。 ; 关键词：不作为；不纯正不作为；构成要件 ; On the constitution of impure non-action crime; ; Abstract：The non-action crime is opposite to the action crime and they both belong to the complete contemporary criminal law system. However, the non-action crime, especially the impure non-action crime is considered as subordinate to the action-crime, no matter seen from the legislation or the judicial administration viewpoint. In order to establish the legal and reasonable status of the non-action crime as a type of basic crime, we should change the viewpoint which regards action as a reference to measure non-action and study the constitution of impure non-action crime deeply and separately. ; Key words：non-action; impure non-action crime; the indispensable element ; 社会行为论的新行为概念为我们正确对待不作为提供了一个合理的工具，同时也为不作为提供了一个合法的身份，使之毫无争议地留在了现代刑法体系之中。但是现代刑法学体系毕竟是以作为的方式和标准创建和发展起来的，所以不作为若要真正融合到这一体系当中，还必须进一步调整自己的理论构成，整合不作为与作为间结构性较大的差异，为此我们首先要从不作为构成理论上下功夫。 ; “一般认为，‘在真正的不作为犯中，因为构成要件上所要求的不作为的内容从法条上比较容易看出，因此，该不作为的构成要件符合性(实行行为性)比较容易确定。另外，从法律规范的构成方面来看，作为违反的是禁止为一定行为的禁止规范，与此相对，真正不作为犯则是违反为一定行为的命令规范。’因此，真正不作为犯的构成要件及处罚在理论上没有什么争议。”{1}可见，不纯正（不真正）不作为犯才是不作为犯理论研究的核心，而我们关于不作为犯的全部问题及讨论也都将围绕着不纯正不作为犯而展开。 ; 所谓不纯正不作为犯，按照中国刑法学界一般的理解认为：“是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。”{2}现代刑法体系是以作为犯为基准构建的，不纯正不作为犯是以不作为的形式犯由作为而构成的犯罪，那么用作为犯的刑法规范来处罚不作为犯其合法的依据又何在呢？因此，为了解决不纯正不作为犯与现行规范体系之间外在的冲突和矛盾，我们有必要深入剖析一下不纯正不作为犯的内在构成要件，从而找到解决矛盾的路径。 ; 一、成要件之前提性因素——特定义务。 ; “特定义务是不作为犯罪的核心。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素。”{3}可见特定义务是不纯正不作为犯不可或缺的前提性要件。 ; “所谓特定义务，是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体的法律义务。”{4}可见，所谓特定义务首先它不是道德、宗教或其它义务而是法律义务。其次，它不仅限于法律明文规定的义务，还包括由一定法律事实所产生的义务。再次，法律明文规定的义务不仅限于刑法规范规定的义务还包括由其它法律规范规定由刑法规范所认可的义务。总的来说在我国刑法理论当中不纯正不作为犯的特定义务的来源大致有如下几个方面： ; (1)、法律明文规定的义务。“法律明文规定的作为义务，主要是指真正不作为犯罪的作为义务，这种作为义务是由其它法律规定而被刑法所认可的，因此，这里的法律规定，既指其它法律的规定，又指刑法的规定，具有法律规定的双重性。”{5}当然，法定作为义务主要是指真正不作为犯的特定义务，但不仅局限于真正不作为犯，还有一部分的不真正(不纯正)不作为犯的义务也来源于法律明文规定。例如：在典型的不纯正不作为案件中，母亲以不给孩子吃奶的方式杀人，她的特定义务来自于婚姻家庭法所规定的亲权(义务)。在这里的法律的含义应作广义的理解，包括狭义的法律及法令、法规等。从理论上讲还应当包括我国的根本大法，但是由于宪法所规定的义务具有抽象性，故目前还难以成为不纯正不作为犯的义务来源。 ; (2)、职务或业务上所要求的作为义务。因为职务或业务上产生的作为义务，一般是由行政法规或各种相关的规章制度所规定的，执行有关的法规、规章的规定，自然是有关人员的法律义务，但是并不是所有的不履行职务或业务上的行为都构成犯罪。只有在特定的时间、地点和条件下，不履行职责义务的行为才成为不纯正不作为犯的特定义务。 ; (3) 、先行行为引起的作为义务。这种义务是由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种合法权益处于一种将要遭受严重损害的状态，行为人负有采取积极行动防止危害结果发生或者排除危险的义务。例如：成年人带领儿童去钓鱼，他就对该儿童的人身负有保护的义务，此种义务是由先前他的带领行为派生出来的。再如，两人在撕打中一人跌落，悬挂于楼壁上，处于生死存亡之间。另一人负有立即救助的义务，这一义务也是由其前面撕打行为所引发的。 ; (4)、法律行为所要求的作为义务。法律行为，是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的行为。实施了一定的法律行为就必然产生一定的义务，因此承担一定的法律责任和后果。基于法律行为所产生的义务也可以成为不纯正不作为犯特定义务的来源，具体来说主要有如下两种： ; 合同行为。合同是当事人之间就权利义务确定、分配的协议，合同一经签订便产生一定的法律义务。一般来说，合同的规定及其履行并不涉及刑事责任的问题，只有当合同被不履行或不当履行而造成刑法所保护的社会关系的严重损害的时候，这一义务才能成为不纯正不作为犯的特定义务来源。例如：保姆在被雇用期间，因待遇纠纷而生怨恨，当孩子在生活中遇险，她见危不救的，可责之承担刑事责任。 ; 自愿行为。即行为人基于个体的自由意思选择而主动承担一定义务的行为。自愿行为相当于民法所说的无因管理的行为，因此，与合同行为一样也要承担相应的法律义务。反之，则要承担一定的法律责任。例如某人出处于个人自愿照顾瘫痪无亲的老人，此时老人之生死置于他一人掌控之下。因此他负有对老人的生命、健康的保护义务，而这种保护义务则是由自愿行为所产生的。 ; 以上是我国刑法中不纯正不作为犯的义务来源，在传统的刑法学理论中又被称作不纯正不作为犯的形式的作为义务。但是仅有形式的作为义务还是不足以确定行为主体特定义务的属性。例如：同样是由“交通肇事”这一先行行为所引发的不履行救助义务的不同个案，其案件的性质有可能不同而且还可能有较大的差异。如甲案中行为人交通肇事后没有马上停车而是逃逸，造成被害人死亡。其行为构成交通肇事罪。乙案中行为人肇事后发现被害人受重伤失去自救能力，遂将被害人运至空无一人的荒山而致其死亡，那么该行为则构成以不作为方式的杀人罪。由此可见，同样的不履行一定作为义务的行为由于他们违反法定的作为义务的程度不同，因此，所成立的犯罪的性质也不一样。所以为了理论的严密性，我们需要从实质的方面对形式的作为义务进行进一步的限定。仍就上例乙案来说，我们之所以将其定性为以不作为的方式的杀人是因为肇事者将由于自己过失而身负重伤且已失去自救能力的被害人运至荒山，此时被害人已完全失去了获得其它人救助的可能，从而进入完全由肇事者所控制和支配的范围内。其间被告有能力可以不使危害结果出现，但是由于拒不履行义务而引起了危害结果出现。可见“行为人对上述情况，仅仅具有形式上的作为义务关系还是不够的，只有在上述因果关系的发展过程中，由于不作为人因素的介入，从而对上述因果关系产生现实的、具体的支配关系的情况下，才能成立不真正不作为犯”{6}总而言之，不纯正不作为犯特定义务的成立，除了要有形式上的作为义务以外还要有不作为人在因果关系链条中的排它性的支配地位。 ; 二、构成要件之条件因素——作为的能力。 ; “不作为犯罪是在应为而能为的条件下而不为的行为，这是衡量不作为犯罪的客观标准之一”{7}所以，行为人的作为的能力是我们在研究不纯正不作为犯的构成要件时必须考量的一个要素。进而言之“法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断”{8} ; 首先，从客观方面来说，对于不纯正不作为的作为能力不是抽象地谈它的一般意义上的行为能力，而是行为人相对于进行中的因果链条所具有的能力。在现实的社会关系当中，从未然的角度观之，行为人的作为能力表现为作为之行为的可能性问题。“作为的可能性，是作为构成要件要素的作为义务的基础，因此，必须以一般人或社会的一般观念为基准进行判断。具体行为人的作为可能性，是责任的问题。如行为人自己的孩子掉进水里，由于波浪太高极为危险，不可能救助的场合该父母就没有救助的义务，也不发生不作为犯的问题。相反地，在该父母由于不会游泳等，事实上几乎不太可能提供救助的场合，就
