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作者： 陈荣飞[1]
作者机构： [1]西南政法大学法学院,重庆401120
出版物刊名： 社会科学家
页码： 69-72页
年卷期： 2010年 第5期
主题词： 不纯正不作为犯;规范结构;作为义务;罪刑法定原则
摘要：不纯正不作为犯与罪刑法定原则间的紧张关系源于理论对不纯正不作为犯规范结构认知上的锚谬。
不纯正不作为犯既违反了禁止性规范也违反了命令性规范，禁止性规范是就不纯正不作为犯作为一犯罪行为整体而言，而命令性规范只是就不纯正不作为犯作为一实体定在行为的某一组成部分而言，二者分属不同层级；在规范内容上，前者系刑事法律义务，而后者则是刑事法律义务之外的法律义务；处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则间的紧张关系将因此而消解。
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。
有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。
也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。
本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。
关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。
德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。
对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。
本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。
一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。
认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。
主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。
①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。
论不纯正不作为犯
刘国香
【期刊名称】《时代人物》
【年(卷),期】2023()1
【摘要】不作为犯罪一直都是刑法理论界一个棘手的问题,不作为在理论上一般分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
而相较于纯正不作为犯,不纯正不作为犯在理论上的分歧则更为严重,而由于部分国家与地区的立法空白在司法实践中的认定更是棘手。
所以目前解决如何认定不纯正不作为犯与如何处罚已经成为理论界急需解决的问题。
相较于纯正不作为犯罪,其差别最大的便是作为义务的来源,还包括作为不纯正不作为犯罪的处罚依据等价性。
故本文将从不纯正不作为犯的定义来进行探讨,分析出其实质上的内容,分析不纯正不作为犯的成立条件、义务来源,最后结合其他国家与地区的立法与判例进行对比性,进而比较来探究不纯正不作为犯的处罚问题。
【总页数】3页(P0260-0262)
【作者】刘国香
【作者单位】澳门科技大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】C
【相关文献】
1.罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维
2.不纯正不作为犯之作为义务来源的实质化
3.论不纯正不作为犯的等价性
4.不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构
5.纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究
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论不纯正不作为犯罪的立法完善作者：童颖颖来源：《法制博览》2018年第12期摘要：不纯正不作为犯问题，无论在理论界还是在司法实践领域，都是至今仍然争论不休的疑难问题。
本文在介绍分析国外关于处罚不纯正不作为犯的立法概括的基础之上，认为我国有必要在刑法总则中增设一些条款，对不纯正不作为犯的概念、作为义务的来源以及相应的处罚原则作出具体的规定，从而为司法实践中发生的不作为的形式实施的不纯正不作为犯罪的处罚提供法律依据。
关键词：不纯正不作为犯；立法完善中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0192-02作者简介：童颖颖（1971-），汉族，浙江永康人，硕士，浙江师范大学行知学院，副教授，研究方向：刑事法学。
一、国外立法概况关于不纯正不作为犯的问题，世界各国的情况，归纳起来大致有以下三种情形：第一绝对不承认不纯正不作为犯，对于不纯正不作为犯通过立法加以转化，以纯正不作为犯进行解决；第二在刑法总则中专门制定法条对不纯正不作为犯进行处罚；第三是虽然没有在刑法中规定相关的处罚规范，但在作为犯构成要件的基础上，通过解释来解决不纯正不作为犯的处罚问题。
（一）完全不承认对不纯正不作为犯的处罚。
法国是一个崇尚个人自由、实行严格罪刑法定原则的国家，在法国，新、旧刑法总则中均不承认对不纯正不作为犯的处罚，而是通过设立不救助罪等纯正不作为犯的规定来解决该类犯罪处罚问题，或者把主观上是故意的不纯正不作为以过失伤害罪和过失致死罪等规定来处罚，如1994年《法国刑法典》第225-6条。
法国除了在立法中不承认不纯正不作为犯之外，理论界，学者们也不认可对不纯正不作为的处罚，因为学者们普遍认为，行为人应该实施某一行为而没有实施与行为人直接实施犯罪行为，显然是不能相提并论的，如果要对此类行为进行处罚，只能通过类推的方法，而类推是受禁止的解释方法，显然与罪刑法定相矛盾。
所以，只有通过立法的形式，在刑法中对不作为作出明确规定，才能使其具有与实行行为相同的价值，才能为处罚不纯正不作为找到刑法上的依据，真正实现罪刑法定。
犯罪理论论文不纯正不作为犯论文：不纯正不作为犯问题研究摘要：不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。
试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。
关键词：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最早可以追溯到19世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。
按照“无不能产生有”的观点，不作为即是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。
但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。
因而以19世纪的德国法学为中心，展开了对不作为犯罪的理论研究。
首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H•卢登（H•Luden）。
后来又历经以迈耶（M•E•Mayer）为代表的违法性说、纳格勒（Johannes Nagler 1876-1951）的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼（Armin Kaufman）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。
由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。
我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。
刑法理论认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。
关于不纯正不作为犯，刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作为犯的见解主要有三种：第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的发生作为该当要件之一。
摘要：处罚不纯正不作为犯在理论上产生了与罪刑法定主义相抵触的问题，因而学者们从各种角度对此问题提出了解决方案。
西方有些国家也从立法实践上对不纯正不作为犯进行了规定，而我国刑法无论在理论上还是在立法实践上对这个问题未引起足够重视，因此有必要对这个问题进行阐述并建议在立法上对不纯正不作为犯作出具体规定。
关键词：罪刑法定不纯正不作为犯等价值性判定标准立法一、罪刑法定主义及派生原则罪刑法定主义，也称罪刑法定原则，来自于近代反对封建擅权的斗争中。
罪刑法定主义的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（nullumcrimensinelege；nullumponenasinelege）。
根据罪刑法定主义，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。
其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。
一般认为，罪刑法定主义的派生原则有以下几项：（1）禁止依习惯法处罚；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释；（4）法律规定须具有明确性；（5）禁止绝对不定期刑。
在上述这些原则中，与处罚不纯正不作为犯有紧密联系的主要是禁止类推解释和法律规定明确性原则。
因此，以下将重点阐述这两个派生原则。
（一）禁止类推解释原则类推解释是对法律原则无明文规定的行为比照法律所规定的其他罪定罪处罚。
其实质是扩大刑法的适用范围。
因此，类推解释实际上是超出刑法的明文规定而适用刑罚，从而有悖于罪刑法定主义。
人们最初将罪刑法定主义确立为刑法的基本原则时，其根本目的是防止刑罚擅断主义，确保个人自由。
这就要求严格按规定在刑法典中的条文来解释、适用，即严格的文理解释。
然而在今天，禁止类推解释并不是要求严格的文理解释。
通说认为，应当允许扩张解释而禁止类推解释。
这就涉及到区分扩张解释与类推解释的界限问题。
一般认为扩张解释与类推的区别在于：扩张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系；而类推解释是以法律无明文规定为前提的。
不纯粹不作为犯的认定赵秉志〔以下简称赵〕：刑法理论上从行为表现根本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。
在不作为犯罪内部，又分出纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯。
前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯粹的不作为犯。
后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的成心杀人罪、放火罪等等。
就纯粹不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大〔当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况〞，仍会发生分歧意见，这另当别论〕。
但是，就不纯粹不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯粹不作为犯的司法认定问题倍感棘手。
正确把握不作为犯的根本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯粹不作为犯的前提。
今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。
肖中华〔以下简称肖〕：好的。
数十年来，不作为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题〞。
我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。
但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处分不纯粹不作为犯日益受到法官们的重视和关注。
比方，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋*因家庭琐事与妻子李*争吵，李*在家当宋*之面上吊自缢，宋*坐视不救，李*因未得救而死亡。
法院以成心杀人罪对宋*作出判决。
又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。
法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处分。
论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。
而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。
纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。
而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。
事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。
一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。
最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。
（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。
当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。
存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。
笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。
有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。
也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。
本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。
关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。
德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。
对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。
本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。
一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。
认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。
主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。
①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。
②第三种观点则主张从不纯正不作为犯的外在表现形式的角度进行界定，以通常情况下实现犯罪的行为形态为标准，认为以不作为的方式构成通常以作为方式实施的犯罪行为就是不纯正不作为犯。
③针对以上三种表述，笔者认为第一种表述不甚科学。
理由主要有以下两点：第一，纯正不作为犯、不纯正不作为犯与行为犯、结果犯在本质上没有必然联系。
虽然不纯正不作为犯通常表现为结果犯，但从行为犯与结果犯的角度并不能揭示不纯正不作为犯的实质。
第二，相关语义的界定缺乏统一明确的标准。
对不纯正不作为犯本身的界定已经较为模糊，而采用“不为法律期待的一定行为”的表述就使得对该问题的判断更为困难。
笔者也不赞同第二种观点，既然刑法是以作为的形式来规定犯罪构成要件的，那么认定以不作为的方式成立以作为方式构成的犯罪，并对其依照作为方式的规定进行处罚，岂不是类推适用作为犯的构成要件？这在形式上违反了罪刑法定主义。
笔者比较赞同第三种观点，“通常”的说法虽带有一定的模糊性，但比较切合实际。
刑法对不纯正不作为的外在表现形式不可能作出穷尽所有的规定，从而囊括所有可能出现的情形。
而且“通常的行为方式”在实践中也易于判断，如在我国刑法条文中，对杀人犯罪构成要件的表述只设置了由作为构成，而在司法实践中，杀人①[日]日高义薄，不作为犯罪理论[M]，王树平译，中国人民公安大学出版社，1992年版，第82页。
②许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，77；转引自，[日]大谷实，刑法讲义总论[M]，日本成文堂，1982年版，第156页。
③许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，78；转引自，[日]佐伯千仞，改定刑法讲义[M]，日本有裴阁，1974年版，第142页。
犯罪既可以由作为的方式构成，也可以由不作为的方式构成，如母亲不救助其两岁的落水孩子使其被淹死，就是由不作为的方式构成故意杀人罪。
笔者认为，要正确界定不纯正不作为犯的概念，应注意以下几点：第一，具有保证人的地位，即行为人是刑法上负有防止危害结果发生义务的人；第二，是以不作为的方式构成的犯罪，即行为人未履行该义务；其三，此罪的犯罪方式既可以是作为，也可以是不作为，并且通常情况下由作为的方式实施。
所以，不纯正不作为犯是指负有刑法上防止危害结果发生义务的行为人，不履行该义务而构成的通常情况下以作为方式构成的犯罪。
这样定义不仅符合不纯正不作为犯的外在特征与本质特征，也符合罪刑法定主义的要求。
二、不纯正不作为犯的规范结构与罪刑法定主义（一）关于不纯正不作为犯规范结构的学说与评价很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，关于不纯正不作为犯违反的法律规范的性质，主要形成了以下三种学说。
第一，违反禁止规范学说。
该说认为作为犯违反的是禁止性规范，而不作为犯中的不纯正不作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。
持此学说的学者认为，由于作为犯与不纯正不作为犯都违反了禁止性规范，因而对不纯正不作为犯适用作为犯的规定进行处罚不违反罪刑法定主义。
第二，违反命令性规范学说，代表人物有考夫曼（（Kanfman））等。
考夫曼认为，纯正不作为犯与不纯正不作为犯的区别仅在于前者是被法规类型化的不作为犯，其规定见于法律之中；而后者则是没有被类型化的不作为犯，其是根据判例、学说而创制的。
④此观点认为，处罚不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件，属于类推解释，因而违反了罪刑法定主义。
第三，双重违反学说。
认为不纯正不作为犯违反命令规范的同时也违反了禁止规范，因此对其进行处罚就有了法律上的依据，符合罪刑法定原则。
笔者以为，违反禁止规范学说无法解释由命令性规范产生的作为义务如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。
违反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。
对于双重违反学说，不可否认，不纯正不作为犯违反了命令性规范，可是为了证明不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件进行处罚不违反罪刑法定主义，转而又认为其触犯了禁止性规范，在逻辑上是不合理的。
（二）处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么从规范结构的角度如何解释处罚不纯正不作为犯的正当性呢？笔者赞同宾丁的观点，将刑罚法规与刑法规范加以区别。
刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，在逻辑上与禁止、命令一定的行为规范相分离。
犯罪所违反的不是刑罚法规本身，而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范。
刑罚法规可以根据是否惩罚一定的作为或不作为，将犯罪的构成要件变更为与该规定相符合的行为的禁止规范和命令规范。
这样，符合刑法构成要件的行为便具有了可罚的违法性。
也就是说，对于特定的刑罚法规而言，刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时，也包含了基于命令规范而处罚不作为犯的含义。
此理解属于对具体构成要件的扩张解释。
张明楷指出，在判断扩张解释是否违反罪刑法定主义时应该注意三个问题：第一，在考虑用语可能具有含义的同时，还必须考虑处罚的必要性；第二，通过一般人的接受程度判断是否会侵犯国民的预测可能性；第三，扩张解释必须与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调。
就不纯正不作为犯而言，首先，如果法律不处罚不纯正不作为犯，不符合实质正义的要求，因而有处罚的必要性。
其次，国民预测的可能性。
就我国的司法实践而言，处罚不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，属于国民可预测的范围之内。
④黎宏，不作为犯研究[M]，武汉大学出版社，1997年版，第50页。
再次，处罚不纯正不作为犯与我国法律的内容和精神相协调。
⑤因此，上述对作为犯具体构成要件的扩张解释符合罪刑法定主义，即有些通常被认为是作为犯的相关罪名的构成要件，其在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容。
那么，处罚不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件就没有违背罪刑法定主义。
三、不纯正不作为犯的开放性构成要件与罪刑法定主义上面从不纯正不作为犯的规范结构论证了作为犯的构成要件在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容，由此得出，对不纯正不作为犯适用作为犯的规定进行处罚具有法律依据。
那是否就意味着不纯正不作为犯在构成要件上属于开放式的构成要件呢？开放式的构成要件本身是否符合法罪刑法定主义呢？（一）开放式构成要件不违反罪刑法定主义德国学者威尔哲尔（Welzel）提出对刑法中的构成要件分为封闭的构成要件和开放的构成要件两种。
所谓开放式构成要件，是指由于立法者未能详尽描述构成要件的各种要素，根据刑法规范的字面规定，无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他补充判断的构成要件。
⑥但是，有的学者基于罪刑法定主义需揭示“法的效果的明确性”之要求，即“刑罚法规明示可罚的行为的类型之同时，也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度。
”⑦以此来否认开放式构成要件存在的必要性以及可能性。
他们认为，承认开放式构成要件就承认了由法官的价值判断来补充构成要件，是对罪刑法定明确性原则的违背。
笔者认为，开放式构成要件是实质罪刑法定主义的体现，有其存在的可能性和必要性。
20世纪以来，随着形式法治到实质法治的演变，罪刑法定也由形式的罪刑法定演变到实质的罪刑法定。
实质的罪刑法定要求刑法对构成要件的规定以及适用应当符合实体正当性，并尽量给法官留下一定的自由裁量权，实现实质的法治。
⑧而开放式的构成要件则满足了这一要求。
另外，法律规范本身具有抽象性，期待刑法的构成要件绝对明确是不可能的。
开放式的构成要件承认构成要件中要素规定的不完整性，允许采用一些具有概括性和模糊性的概念，通过法官行使自由裁量权来补充适用刑法，使得刑法与社会发展相适应。
因此，笔者认为开放式构成要件不违反罪刑法定主义，反而有利于保护法益，实现实质的罪刑法定。
（二）不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义我国刑法在构成要件中存在着大量的规范的要素，没有规定不纯正不作为犯的保证义务，从这个角度讲，可以说不纯正不作为犯属于开放式的构成要件。
承认不纯正不作为犯开放式的构成要件，可以为处罚不纯正不作为犯提供一个可以诠释的思路。
关于不纯正不作为犯，在我国刑法总则中没有共通要件的相关规定，其属于刑法分则中具体构成要件类型的判断与适用问题。
那么判定不纯正不作为犯是否符合明确性原则主要就是判断其在刑法分则中具体构成要件的问题。
我国所说的明确性一般以国民理解可能性和预测的可能性为标准，只要对刑法条文的理解没有超出国民可理解和可预测的范围，那么其就符合明确性的原则，就符合罪刑法定主义。
⑨正如前面所说，就我国的司法实践而言，处罚不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，是在国民可理解与预测的范围之内的。
