司考刑法重点知识：纯正和不纯正的不作为犯

专题一罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

（2）禁止处罚不当罚的行为。

（三）刑法的解释1．立法解释、司法解释与学理解释2．刑法解释的目标与态度3．刑法解释的理由（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释4．刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释（2）扩大解释（扩张解释）（3）缩小解释（限制解释）（4）反对解释（5）补正解释专题二犯罪构成要件要素的分类（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素（三）客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素专题三不作为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

作为与不作为的关系：（1）作为与不作为的竞合。

（2）作为与不作为的结合。

不真正不作为犯的成立条件：1．作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。

（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务2．作为可能性3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果4．不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式专题四结果加重犯结果加重犯的成立条件：1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

基本概念1.形式的违法性：指行为违反法的禁止或者命令规定。

2.实质的违法性：指行为违法性的实质是对法益的侵犯或威胁。

3.客观的违法性论：刑法规范是客观的评价规范，无论行为人主观上有无责任能力，只要客观上违反法律，就具有违法性。

4.主观的违法性论：刑法规范是对行为人的命令规范，只有能够理解规范内容的人、能够做出意思决定的人、具有责任能力的人的行为才具有违法性的问题。

5.结果无价值论：刑法的目的和任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，故意过失不是违法要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。

6.行为无价值论：行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会的相当性，或者行为违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意过失是主观的违法要素。

7.一元的行为无价值论：行为的目的、故意、过失或义务违反的样态决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。

8.二元的行为无价值论：侧重结果无价值的二元论主张结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等；侧重行为无价值的二元论主张行为无价值是违法性的基础，为了限定处罚范围同时要求结果无价值。

9.危害行为：指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。

10.作为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，违反刑法禁止性规定的行为。

11.不作为：指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，违反刑法义务性规定的行为。

12.真正不作为犯：指刑法分则条文明确规定保证人范围与不作为内容的犯罪。

13.不真正不作为犯：是指刑法分则没有明确规定保证人范围与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。

重点考点详解一、违法性构成要件1.基本观点：结果无价值论、客观违法性论2.包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事实。

二、危害行为概述生活行为、降低危险的行为不是危害行为。

被害人自陷风险的行为需要具体判断：（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险，则被害人对结果负责。

第四讲作为与不作为专门提示1．体系内容。

依照大纲，本讲内容有：作为与不作为的区分，不作为犯的分类，不真正不作为犯的成立条件。

2．重要考点。

依照考试规律，重要考点有：作为与不作为的区分，作为义务的来源，不真正不作为犯的成立条件。

一、大体要点（一）作为与不作为的分类作为，是指用踊跃的躯体动作来违背刑法禁止性规定。

例如，抢夺罪中，利用抢夺的行为违背禁止抢夺他人财物的规定，确实是作为。

不作为，是指用消极的躯体静止来违背刑法（作为义务）义务性规定。

例如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的躯体静止违背解救义务，确实是不作为。

在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。

例如，母亲活活将婴儿饿死。

母亲是该不作为犯中的保证人。

不作为犯能够分为：1．真正不作为犯罪名中有一个作为义务隐含于内。

这是指刑法明文规定只能由不作为组成的犯法。

例如，第311条的拒绝提供间谍犯法证据罪。

【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。

同时，因为有刑法明文规定，因此认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原那么的要求，不存在类推适用的问题。

2．不真正不作为犯不真正不作为犯中的作为和不作为。

这是指既可由作为组成、也可由不作为组成的犯法。

例如，故意杀人罪．既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

【注意1】对不真正不作为犯的组成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判定是不是符合罪刑法定原那么。

因此，一项不真正不作为犯的认定成立，必需符合罪刑法定原那么的要求。

【注意2】如何判定某罪名是作为犯仍是不作为犯？判定标准：应当依照该罪名的核心行为来判定，而不能依照第二要行为来判定。

例如，丢失枪支不报罪有两个行为：一是丢枪，二是不报告，因为刑法惩罚的是不报告行为，因此核心行为是不报告，因此该罪是真正不作为犯。

（二）作为与不作为的关系1．作为与不作为的竞合这是指一个行为是作为仍是不作为，由于观看角度不同，得出的结论也有所不同。

2020年司法考试《刑法》章节必考知识点2020年司法考试《刑法》章节考点不作为犯的成立条件1.不作为犯的成立条件1)行为人负有积极实施某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务，而非一般的道德义务，对于仅仅违反一般道德义务的行为，不成立不作为犯罪。

而且，法律性质义务的内容是实施特定的积极行为。

2)行为人具有履行该积极义务的能力指负有作为义务的行为人具有履行义务的可能性。

对于根本不具备履行积极义务能力的行为人，刑法并不对之施加强行的义务，这也表明刑法并不强人所难。

至于行为人是否具有履行该积极义务的能力，则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合判断。

3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。

换句话说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

1)法律明文规定的义务这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。

如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务。

因此，拒绝抚养或赡养，可能成立不作为犯罪。

2)职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。

如值班的医生、执勤的消防队员。

(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务例如，在若干人组成登山队(合法的危险共同体)，并约定在登山过程中相互救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其他人均有救助的义务。

再如，根据约定暂时抚养他人儿童的人对该儿童负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。

4)先行为(危险前行为)引起的义务先行行为导致刑法所保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。

即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。

至于引起危险状态的先行行为则既可能出于故意也可能出于过失。

刑法知识点总结之客观不法要件(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

不作为行为与不作为（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。

甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。

如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。

甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。

A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。

B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。

不救助导致死亡，系不作为致死行为。

在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。

对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。

客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。

C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。

一．知识框架犯罪论一．概论1.这部分解决俩个问题：（1）有没有罪：定罪问题（犯罪构成）（2）犯罪的时间（形态）空间（共犯）数量（竞合）问题：犯罪成立后的特殊问题2.犯罪构成（定罪）俩步走：先客观后主观（1）客观要件：制造法意侵害事实，也即违法性构成要件（2）主观要件：刑法上进行否定评价：责任构成要件（二阶层的构成要件）实害结果二．危害行为：与生活行为的区分法益处于危险状态重点是判断这种危险是否达到法律不允许的范围①规范的性质：核心决定性要素具体方法：首先准确找到犯罪构成1.作为与不作为区分：义务性规定，禁止性规定规定的行为内容，再根据内容判断②身体的举止：辅助外表特征表现形式。

其他行为是干扰项。

限定限定注：行为人的所有行为犯罪构成规定的行为成立该罪名的核心行为判断（规定的其他行为内容可能是核心行为的手段，必经过程等，逃税罪，丢失枪支不报罪）例子：拒不支付劳动报酬罪：...转移财产或有能力支付而拒不支付的...虽然有转移财产的作为，还是纯正的不作为犯，违反了义务性规定（履行支付报酬的义务而不履行），以作为方式违反还是不作为方式违反只是手段问题，是第二位的。

（遗弃罪）再如：逃税罪vs抗税罪：逃税的方式有拒不申报，或做假账，只是表面形式，最终违反的是交税的义务性规定，只能是不作为犯罪。

但是抗税罪的构成包括使用暴力抗税（作为）加不缴纳税款（不作为），这就是作为和不作为的结合。

注：真正的不作为犯：遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪，不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪，丢弃枪支不报罪，不报谎报安全事故罪。

只能是作为的犯罪：2.不真正不作为犯：应为，能为，不为，等价性。

（1）应为：作为义务：作为犯罪和不作为犯罪：犯罪的危险来源不同，作为犯罪中的危险来源是由行为人制造的，不作为犯罪中危险来源非行为人，只是行为人有消除切断阻止危险继续发展的义务。

但是在先前行为导致的不作为犯罪，危险也是行为人导致的，其区别在于作为的方式是危险很大，直接危险现实化，不作为方式是危险现实化之前有机会及时消除。

2024年法律职业资格之法律职业客观题一基础试题库和答案要点单选题（共40题）1、关于优化司法职权的配置，下列选项不正确的是？A.改革法院案件受理制度，变“立案登记制"为“立案审查制”B.探索建立检察机关提起公益诉讼制度C.建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度D.完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度【答案】 A2、下列关于选举程序的表述,哪些是正确的?A.直接选举中,选区可以按照居住状况、生产单位、事业单位、工作单位划分B.直接选举中,各政党、人民团体和10名以上选民,联名推荐代表候选人C.间接选举中,候选人名单应当于选举日7日前公布D.选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托他信任的人代为投票【答案】 A3、关于加强党的领导，下列说法错误的是：A.善于使党的主张通过法定程序成为国家意志B.善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员C.善于使党通过法定程序决定人民法院的裁判D.善于使党通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导【答案】 C4、关于法律责任的本质，以下说法正确的是哪一项？（）A.道义责任论认为法律责任本质上是以对受侵害权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性，是对合法的社会利益系统的维护B.社会责任论从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质，即对合于规范的行为，法律给予肯定的评价、承认和保护，对悖于规范的行为，法律给予否定的评价以致取缔C.规范责任论主张责任是同过错连在一起的，而过错应受到非难或责难D.道义责任论、社会责任论和规范责任论总体上都是以唯心论或机械唯物论为其哲学基础的，且都脱离法和法律秩序的阶级内容就事论事，所以，都未能彻底揭示法律责任的本质【答案】 D5、甲系某地交通运输管理所工作人员，在巡查执法时致一辆出租车发生重大交通事故，司机乙重伤，乘客丙当场死亡，出租车严重受损。

甲以滥用职权罪被提起公诉。

一、简答题1.大陆法系国家将不作为犯罪区分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

真正的不作为犯与不真正的不作为犯的特征是：真正的不作为犯刑法明文将不作为规定为构成要件要素，常采用“没有、不、拒绝”之类的表述，而不真正的不作为犯刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为的方式实施了通常由作为实施的构成要件。

2.英美法系中的严格责任是在风险社会的概念下，凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任。

但是，从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的，因为这种做法只是将行为人当作了工具，而没有尊重认为人的人格，国民也没有自由可言，即使在英美法系国家，严格责任也遭到了反对。

“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张”。

3.间接正犯是指利用他人作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参与实行行为（即犯罪事实支配）。

可以将间接正犯分为：①被利用者欠缺构成要件的特定要素的间接正犯，例如：利用他人反射举动或者梦游中的动作来实施犯罪的；②被利用者具有违法阻却事由的间接正犯，例如：利用他人正当防卫行为实施的犯罪、利用被害人自我侵害行为实施的犯罪；③利用被利用者欠缺责任的行为利用无责任能力者的行为、利用欠缺目的和故意的行为、利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。

4.行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。

其是相对于结果无价值而言的，行为无价值的“行为”是指行为本身以及行为人的主观内容，“无价值”是指行为违反社会伦理秩序或者行为缺乏社会相当性，行为违反法律规范。

故行为无价值认为故意与过失是主观违法性的要素。

一元的行为无价值认为行为的目的、故意、过失决定了行为的违法性，法益侵害以及危险对违法性没有实质意义。

二元的行为无价值论存在有的以行为无价值为基础有的则以结果无价值为基础的不同主张。

5.被害人承诺是指在被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明被害人放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。

不作为犯罪类型有哪些不作为犯罪类型有哪些？不作为犯罪的类型如下：1、纯正不作为犯；2、不纯正不作为犯；3、混合不作为犯。

不作为犯罪，是指⾏为⼈违反法律直接规定，负有法定义务⽽拒绝履⾏，情节严重或情节恶劣的⾏为。

下⾯店铺⼩编将为你解答。

⼀、不作为犯罪类型有哪些不作为犯罪类型有：1、纯正不作为犯;2、不纯正不作为犯;3、混合不作为犯。

1、纯正不作为犯纯正不作为犯是指由刑法明⽂规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履⾏特定义务为构成要件的犯罪。

也就是说，在我国现⾏刑法中，⾏为⼈的⾏为但凡符合法律明⽂规定的不作为犯罪的构成要件，都可根据法律的规定定罪量刑，因此，纯正不作为犯罪的成⽴必须以构成要件齐备为前提。

例如，遗弃罪，拒不救援友邻部队罪等。

所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为⾏为构成，⽽不能由作为⾏为构成。

同时，在纯正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成⽴的前提，也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。

2、不纯正不作为犯所谓不纯正不作为犯，是指⾏为⼈以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚⾄放任更严重危害后果发⽣的间接故意杀⼈案件等。

3、混合不作为犯我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外⼀种不作为犯，即混合不作为犯。

所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为⼜有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成⽴该犯罪”，例如我国现⾏刑法规定的抗税罪和⾛私罪便同时包含作为和不作为两种⾏为。

⼆、不真正不作为犯具有如下特征：1、不真正不作为犯是违背防⽌危害结果发⽣义务的犯罪。

(1)不真正不作为犯作为不作为犯的⼀种，必然具有不作为犯的本质特征，即违背法定义务。

在刑法理论中所有不作为犯罪的问题⽆不以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成⽴以及属于何种性质的主要依据。

重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。

因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。

如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。

此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。

但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。

对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。

⾏为问题是刑法理论的基础问题。

我国现⾏犯罪构成理论认为，危害⾏为（有的称犯罪⾏为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，⽆⾏为则⽆犯罪。

但是，有的不作为犯罪并不具⾏为性，它不是⾏为，⽽它的社会危害性与具有⾏为性的犯罪⾏为具有等价性，很有必要在刑法典⾥将其规定为犯罪，因此，不具有⾏为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较⼤的冲击。

为此，深⼊地分析不作为犯罪的⾏为性问题，并探讨与之有关的刑法⽴法问题和刑法理论问题确有必要。

要阐明不作为犯罪是否具有⾏为性，⾸先要弄清刑法理论上的⾏为概念。

在刑法学说中曾经有⼏种具有较⼤影响的⾏为理论：因果⾏为论（⼜称⾃然⾏为论）；⽬的⾏为论；社会⾏为论；⼈格⾏为论。

在前述四种⾏为理论⾥，笔者认为，舍弃意思要素的传统⾃然⾏为论（即因果⾏为论）相对较为科学，但也存在着⽋缺。

刑法上的“⾏为”概念，和其他法律部门的“⾏为”概念⼀样，是指“⼀种单纯的⾝体举动”。

犯罪“⾏为”则是指具有⼀定社会危害性的、触犯刑法⽽应受形罚处罚的⾝体举动。

将“⾏为”概念确定为“⼀种单纯的⾝体举动”具有特定的积极意义。

本⽂的研究重⼼是不作为犯罪的⾏为性。

但是，因为犯罪不作为是否具有⾏为性的问题，是研究不作为犯罪⾏为性的基础问题，因此，对犯罪不作为⾏为性问题的研究也是本⽂的⼀个重要环节。

所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的⾏为，从⽽导致犯罪成⽴的不作为形态。

可见，犯罪不作为有两个特征：1、主体不实施特定义务所要求实施的⾏为；2、它是⼀种导致犯罪成⽴的不作为形态。

这⼀特征与其他类不作为相⽐，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。

从犯罪不作为的这两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围⽽⾔的，即犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的⾏为”，因此，它不具有⾏为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。

不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。

司考刑法必背100条一、大纲新增考点1、公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

2、刑法第一百五十八条、第一百五十九条(虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

3、以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为,成立诈骗罪。

4、知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

5、实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(1在海关监管现场被查获的;(2以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;(3以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。

6、在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条(武器、弹药、假币、文物、贵重金属、国家禁止进出口的货物、物品、第一百五十二条(淫秽物品、第三百四十七条(毒品、第三百五十条(制毒物品规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

7、销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显着轻微危害2不大的,不认为是犯罪。

8、如下四种行为,都应认定为非法经营罪:(1违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的;(2违反国家药品管理法律法规,(3以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的;(4以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的。

不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。

其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。

{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。

不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。

在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。

一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。

{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。

{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。

例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。

日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。

我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。

按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。

这当中的冲突不得不引起足够的重视。

因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。

不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。

总章之黯然销魂一、结果加重VS数罪VS拟制归纳：转化犯法定升格第1章刑法论二、刑法概说(一)功能1.法益保护2.人权保障3.规制技能——规范人们、法官的行为(二)渊源1.第一部刑法典1979年颁布2.现行刑法1997年颁布3.刑法修正案9个属于立法4.单行刑法：1个《惩治..外汇..的决定》5.附属刑法：0个三、刑法的解释(一)解释的效力1.立法解释（人大常委）>司法解释（最高法院）学理解释（无效）(二)解释的技巧1.平义解释2.扩大解释3.缩小解释4.类推解释1)扩大的扩大，超出词语的含义范围2)原则禁止使用，但不禁止有利被告的类推（法律不能按利于被告解释，只在涉及具体案件才可以）5.反义解释——反面推导6.补正解释——用语错误7.同类解释——“等”的解释，要提炼共同特性(三)解释的理由1.文理解释——根据语法解释2.体系解释3.当然解释——举重以明轻、举轻以明重4.历史解释——根据刑法历史变革解释（如章节变动）5.目的解释——根据保护的法益解释(四)解释技巧VS解释理由1.区别：解释技巧只能有一种，理由可以多种2.相辅相成——制造结论、论证结论强奸的暴力=抢劫的暴力+敲诈勒索罪的暴力（以曝光裸照相威胁）四、刑法的基本原则五、刑法的效力(一)空间效力◆属地>属人>保护>普通管辖◆属地管辖例外：1、享有外交豁免权的外国人（外交途径解决）；港澳地区适用本地区刑法◆境内领域：含我国航空器（含飞机）与船舶（不含长途汽车、国际列车）；含领空、领水(二)时间效力（含司法解释的更新）1.从旧兼从轻——就是从轻（先比较最高刑，再最低刑）2.适用对象：新法前尚未判决3.继续犯、跨越犯：适用新法，但量刑可从轻第2章犯罪构成一、定罪体系——两阶层体系先看客观，再看主观二、定罪方法——三段论推理(一)解释大前提1.解释的对象刘：国家工作人员属于规范——并非根据事实行为，而是根据法律规定消极的可以被理解为积极地(二)认定小前提1.事实存疑时，按有利于被告解释2.不可用于解释法律规定（易徇私枉法）(三)正确推导注：同一案件可根据不同大前提，循环使用三段论然后就会涉及想像竞合、数罪并罚等问题第3章行为主体一、自然人(一)真正身份犯——定罪身份1.贪污罪（国家工作人员）2.只针对实行犯（含间接正犯），共犯（帮助犯、教唆犯可不具备定罪身份）(二)不真正身份犯——量刑身份(三)国家工作人员认定1.是否从事公务2.公务——不看编制1)事物具有公共性——涉及多数人/不特定人利益2)具有行政职责性含事业单位委派的农村信用社主任3.行政管理职责1)赈灾、救济2)社会公益事业3)国有土地的经营管理4)土地征用补偿费用的管理（非土地承包费）5)代征、代缴税款6)户籍、征兵工作二、单位犯罪第4章行为一、危害行为(一)特征1.有体性——思想无罪2.有意性——基于意志实施（排除梦游）3.有害性(二)判断1.对法益创设了法律不允许的危险（生活行为未创设危险）(三)被害人自陷风险二、不作为犯(一)概念1.不作为：违反刑法义务——称为保证人(二)真正不作为犯的认定1.是否明文规定+是否为义务性规范（以规范的核心行为判断）1)丢失枪支不报罪——不报是核心行为2.不履行义务方式= 积极（把婴儿丢到山里）或消极（不管婴儿）(三)不真正不作为犯的认定1.作为：积极制造紧迫性危险（直接能导致实害结果）2.不作为：消极不消除危险（有义务消除，但不消除）3.把婴儿丢到山里——先行行为，不构成犯罪不把婴儿抱回来——不作为，犯罪4.判断顺序（作为OR不作为）1)先看作为：丈夫拔除氧气罐2)后看不作为：丈夫看着妻子气绝3)结果：作为杀人5.持有型犯罪属于作为犯罪（积极维持持有，直接侵害法益）(四)作为与不作为的关系1.竞合——闯红灯撞死人（不同角度）1)违反闯红灯——作为2)违法应刹车——不作为3)结果：优先认定作为2.结合——抗税罪1)暴力抗拒——作为2)不纳税——不作为3)结果：作为与不作为的结合（缺一不可）三、不真正不作为犯的成立条件(一)负有作为义务1.危险源1)对危险物的管理义务2)对危险行为的监督义务（一般有监护、监管关系）3)先行行为产生的义务（抢劫致人昏迷，阻止同伙强奸的义务）——先前行为对法益创设危险（并非实害结果，不然就是作为了）A.特殊情况意外事件怎么算？？08年52题2.特定关系1)基于法律规范的扶助——家属间2)基于职务、制度的保护——医生对病人（但不代表不救人就成立故意杀人罪）3)基于合同的保护——仓管员对货物4)基于自愿行为的保护（法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护与行为人形成依赖关系，有继续保护的义务）◆双方相约玩耍，互不负救助义务◆登山队员，紧密的共同体，一般有救助义务3.特定领域——当危险发生的领域1)行为人对该领域有管理职责+对危险具有排他的支配作用（司机对车上强奸行为的阻止义务，否则不作为犯罪）(二)具有履行为能力1.作为具有可能性——看客观(三)不履行造成或可能（适用于故意）造成危害结果1.前提（结果有避免可能性）2.履行程度——看作为义务的性质3.过失时，必须造成危险结果才算不作为(四)与相应“作为犯”具有等价性——危害程度1.客观危害程度+ 主观恶性程度（丙不解救被砍杀的妻子，不达到故意杀人程度）(五)主观要件1.主观有故意或过失（未认识到，但明显应认识到属于故意而狡辩）第5章危害结果——要背啊！一、分类二、结果加重犯◆不含绑架罪、侮辱罪、拐骗罪、虐待被监管人等致人死亡◆强奸致人自杀，虽然不是结果加重犯，但可以成立法定刑升格条件（即情节特别严重）第6章因果关系一、条件说（行为→结果）二、相当因果关系说——弥补条件说的缺陷(一)条件说的局限性1.存在介入因素时，条件说难以适用◆要整体的看待前后因素的作用大小丙被甲推下水，可通过救生圈获救，但救生圈被乙捞走，死亡结果只归因于乙甲把乙打成重伤流血，丙过来朝伤口踩了几脚，导致死亡，死亡结果归属于丙◆对加重结果的因果关系，对加重结果须可能认识到，否则只是过失致人死亡如：故意推倒，结果掉入了身后的洞摔死(二)大前提——事实是否查明1.未查明则按有利于被告原则处理第7章客观（违法）阻却事由一、正当防卫◆有主动物，可以正当防卫，包括因主人的过失；但无主动物只是单纯危险，不是不法侵害◆行为无价值论：犯罪认定：违背了法律规范、秩序◆结果无价值论：犯罪认定：客观侵害了法益，想法无罪二、紧急避险◆若危险是自己设立的，不行三、正当防卫VS紧急避险四、被害人承诺(一)一般的被害人承诺(二)推定的被害人承诺1.被害人没现实的承诺（默示推定）2.推定被害人得知真相后会承诺（以合理意愿为准）3.须为了高法益而牺牲低法益4.被害人须有处分权被害人自损、自己意识到危险，帮助者只有起到实际控制作用才犯罪？？？五、其他阻却事由第8章主观要件一、犯罪故意若开1枪，1人重伤，1人死亡，重伤的是故意杀人未遂，而不是故意伤害罪(一)故意的认定1.行政违法的故意（闯红灯）不代表刑法的故意（交通肇事罪）(二)犯罪目的1.直接目的2.间接目的——主观目的成立，不要求有对应客观行为1)绑架罪，不要求取得财物，也不要求实施勒索，绑到手就既遂2)走私罪的牟利目的，不要求取得利益犯意下降时，重犯罪中止+已造成损害转换对象犯罪，若同一法益，则一罪，不同法益，不同罪二、犯罪过失三、区分四、事实认识错误◆对象VS方法：要看实行行为是对象错误还是方法错误◆邮寄毒药杀人：对地址认识错误→对象错误填错地址→方法错误对不同加重情形认识错误，仍能定加重第9章主观（责任）阻却事由一、责任年龄二、责任能力三、行为与责任要件同时存在原则四、违法性认识错误(一)三段论推导1.大前提（法律规定）认识错误→仍是故意2.小前提（案件事实）认识错误→非故意1)知道法律规定，但不知道自己在犯罪（错拿别人的包）3.大小前提是否相符认识错误→仍是故意(二)违法性认识错误1.不具备认识行为违法性的可能——无罪Eg：法庭给书面意见说合法，但实际非法(三)期待可能性1.主观确定故意/过失犯罪后，才启用期待可能性2.期待可能性低——可以从宽处罚3.无期待可能性——无罪4.主要现象1)近亲属间的窝藏、包庇——可以不追究或从宽2)犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得——应不追究掩饰罪3)犯罪后毁灭/伪造证据——应不追究犯罪第10章犯罪形态一、犯罪预备二、犯罪未遂结果加重的未遂：未遂的结果加重：基本犯未遂，若加重结果故意，还可能想象竞合结合犯：一般存在未遂，但绑架杀害没未遂量刑规则，不存在未遂，只存在符合或不符合（例外：数额特别巨大，司法解释认为可以未遂，理论界认为不可以）三、犯罪中止加重结果也可形成中止四、犯罪既遂(一)既遂的认定1.加重犯的既遂1)加重犯的成立不代表基本犯既遂特殊规定：抢劫致人重伤，即便没抢到钱，造成轻伤，也算作既遂2)故意型加重结果的既遂问题3)情节加重犯（一般为故意）✧例子：公共场所强奸、入户抢劫、持枪抢劫✧情节加重也存在中止、未遂、既遂本欲公共场所强奸，妇女请求后，转至地下室强奸——基本犯既遂，加重犯中止2.结合犯的既遂/未遂/中止1)法律规定：前罪+后罪=前罪（法定升格）（两个独立行为）2)拐卖罪+强奸罪=拐卖罪拐卖到手后，欲强奸，但被打晕——拐卖既遂，（未遂的）法定升格刑第11章共同犯罪一、一般原理(一)共同犯罪中“共同的标准”共同故意=意思联络（认识到对方的行为）+共同的意志追求(二)共同犯罪的分类1.任意共犯VS必要共犯——罪是否须2人才能成立（组织卖淫罪）2.实行犯、教唆犯、帮助犯——对法益的侵害方式不同，直接OR间接3.主犯、从犯、胁从犯二、正犯（实行犯）(一)共同正犯◆都实施了实行行为(二)间接正犯◆间接正犯是实行犯，无身份时，对于身份犯罪不能成立◆间接正犯与共同正犯的结合——P115三、狭义共犯（教唆犯和帮助犯）(一)正犯（实行犯）与共犯的关系1.帮助犯、教唆犯的犯罪状态具有从属性，随实行犯而定（实行犯未遂，则帮助、教唆犯也未遂）(二)教唆犯间接正犯和教唆犯可以共同成立——拿刀威胁甲去杀乙(三)帮助犯◆教唆他人帮助，是实行犯的帮助犯◆帮助他人帮助，不犯罪——关系太微弱◆教唆他人教唆，是实行犯的教唆犯提供盗窃钥匙，但小偷未用，仍是帮助犯，因为提供了心理帮助四、共同犯罪的特殊形式(一)承继的共同犯罪(二)片面的共同犯罪(三)不作为的共同犯罪1.不作为也能成立共犯，且以有作为义务为前提(四)须双方才能成立的共同犯罪1.重婚罪，双方是共同犯罪2.受贿罪、行贿罪，仍是共同犯罪五、共同犯罪的特殊问题(一)身份型犯罪1.一个实行犯，一个共犯，按实行犯定罪2.若两个实行犯，既构成自己的身份犯，又构成对方身份犯的帮助犯，想像竞合择一重（保险诈骗中，保险员帮助诈骗——职务侵占+保险诈骗罪）3.例外（特殊规定）1)单位中，非国家人员和国家人员勾结，分别利用职务，共同将单位财物非法据为己有，按主犯的性质定罪——（主犯）贪污罪+（从犯）侵占罪= 双方都按贪污罪论处4.量刑身份——各按各的(二)共同犯罪与认识错误1.共同正犯的认识错误2.共同犯罪的过剩问题(三)共同犯罪与犯罪形态六、共同犯罪的特殊问题第12章罪数一、行为单数(一)继续犯(二)法条竞合(三)想象竞合犯◆法条竞合是大前提，所以是先判断的，排除法条竞合再会到行为（小前提）二、行为复数(一)结合犯◆抢劫后杀人= 抢劫罪+ 杀人罪◆抢劫致人死亡= 抢劫罪致人死亡（结果加重犯）(二)集合犯(三)连续犯(四)吸收犯(五)不可罚的事后行为(六)牵连犯盗窃军人军服，去诈骗，数罪并罚——不具通常性伪造军人证件，去诈骗，牵连犯(七)数罪数罪并罚是原则，专门记例外即可第13章刑罚体系一、主刑(一)禁止令概念管制、缓刑时可以同时适用，非刑罚（不含假释，因为禁止令审判时做出，非执行时）执行机构社区矫正机构内容钱没赔完，没罚完，禁止高消费禁止进入中小学、幼儿园（除非本人就学、居住原因，经执行机关批准）未经同意，禁止接触（被害人与证人）及其法代、近亲属禁止接触同案犯期限可与管制、缓刑期相同，也可更短但管制时不得低于3个月缓刑时，不得低于2个月起算时间自管制、缓刑执行日起算(二)判决起算问题(三)刑期折抵——须同一事实1.拘留1天→抵管制2天或抵拘役、有期1天2.监居1天→抵管制1天或抵拘役、有期0.5天(四)死刑二、附加刑三、非刑法处罚措施。

法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷188(总分：60.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：13，分数：26.00)1.下列犯罪，属于纯正不作为犯的是( )A.故意杀人罪B.放火罪C.抢劫罪D.拒不执行判决、裁定罪√纯正不作为犯是指行为人的行为构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪。

构成拒不执行判决、裁定罪的行为只能是不作为，所以是纯正的不作为犯，D项正确。

故意杀人罪、放火罪、抢劫罪都可以以作为的方式构成，是不纯正不作为犯。

2.下列选项中，属于渎职罪的是( )A.脱逃罪B.拒不执行判决、裁定罪C.重大责任事故罪D.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪√脱逃罪、拒不执行判决、裁定罪属于妨害社会管理秩序罪，重大责任事故罪属于危害公共安全罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪属于渎职罪，D项正确。

3.我国《刑法》规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

该规定体现刑法效力范围的根据是( )A.属地管辖原则B.属人管辖原则C.普遍管辖原则D.保护管辖原则√属地管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。

属人管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。

保护管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。

普遍管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。

本题题干的规定依据犯罪侵害到本国国家或公民的利益确定刑法效力范围的规范，体现了安全原则(对国家而言)或保护原则(对本国公民而言)。

D项正确。

4.在盗窃罪中，犯罪时间( )A.是盗窃罪的选择要件B.是盗窃罪的必备要件C.是盗窃罪减轻处罚的要件D.与盗窃罪的构成要件无关√一般情况下，刑法对犯罪的时间、地点、方法不作特别的限定，犯罪时间、地点、方法通常不是犯罪构成的客观要件。

法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷188(总分：60.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：13，分数：26.00)1.下列犯罪，属于纯正不作为犯的是( )A.故意杀人罪B.放火罪C.抢劫罪D.拒不执行判决、裁定罪√纯正不作为犯是指行为人的行为构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪。

构成拒不执行判决、裁定罪的行为只能是不作为，所以是纯正的不作为犯，D项正确。

故意杀人罪、放火罪、抢劫罪都可以以作为的方式构成，是不纯正不作为犯。

2.下列选项中，属于渎职罪的是( )A.脱逃罪B.拒不执行判决、裁定罪C.重大责任事故罪D.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪√脱逃罪、拒不执行判决、裁定罪属于妨害社会管理秩序罪，重大责任事故罪属于危害公共安全罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪属于渎职罪，D项正确。

3.我国《刑法》规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

该规定体现刑法效力范围的根据是( )A.属地管辖原则B.属人管辖原则C.普遍管辖原则D.保护管辖原则√属地管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。

属人管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。

保护管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。

普遍管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。

本题题干的规定依据犯罪侵害到本国国家或公民的利益确定刑法效力范围的规范，体现了安全原则(对国家而言)或保护原则(对本国公民而言)。

D项正确。

4.在盗窃罪中，犯罪时间( )A.是盗窃罪的选择要件B.是盗窃罪的必备要件C.是盗窃罪减轻处罚的要件D.与盗窃罪的构成要件无关√一般情况下，刑法对犯罪的时间、地点、方法不作特别的限定，犯罪时间、地点、方法通常不是犯罪构成的客观要件。