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社科文化不纯正不作为犯的义务来源王明戌（青岛大学，山东，青岛 266000）摘 要：“无行为则无犯罪”是中外刑法学界的基本理念，且绝大多数法学家都赞同“行为”中包含作为与不作为两种行为方式。
尽管学说纷纭，但目前通说认为，不作为的行为性应根植于刑法规范，来源于对刑法命令性规范的违反，自此作为与不作为终于统一于违反刑法规范的概念之下。
但我国目前在不真正不作为犯义务领域只进行了形式上的规范，在程度、范围等实质性来源上并无详细的解释。
笔者认为，不真正不作为犯的作为义务来源，存在形式与实质的区分，应双管齐下，齐头并进。
形式作为义务来源回答作为义务来源的法律依据 ，实质作为义务来源回答在形式的框架中行为人负有特殊义务的具体原因。
关键词：作为义务；形式义务论；实质义务论目前我国法学界绝大数学者的共识是，在逻辑思维层面上，作义务为于不作为犯而言，应当作为一种先决条件，这种认知对不作为犯的发展作用斐然。
我国刑法学理论界经历了因果关系说、违法性说和构成要件相当性说等学说之后，保证人说成为了目前的主流观点，也奠定了作为义务在不作为犯理论中的体系性地位。
在通常情况下，作为义务体现于命令性规范的规定，命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规范，其在立法中的用语表达式为：“有……义务”“须得……”“应……”“必须……”等。
因此，当违反命令规范的积极义务时，便实施了不作为的实行行为。
这里所谓违反命令规范，主要就是指违反作为义务，因而违反作为义务就成为不作为的显性存在的标志。
正是通过违反作为义务这一规范要素，使不作为从物理上的“无”转变为法律上的“有”。
①由于法是一种复合性规范，同时包含禁止性规范与命令性规范，一体两面。
因此，不纯正不作为犯的从“无”到“有”就可以解释为，不纯正不作为犯因违反了法规范中的命令性规范，致其依照以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件被予以定罪量刑；进一步来讲，不纯正的不作为犯若违反命令性规范，则必然导致法规范的另一侧面-禁止性规范的被违反。
不纯正不作为犯罪几个问题研究作者：刘燕飞来源：《中国·东盟博览》2014年第03期【摘要】在刑法研究的历程里，长久以来不纯正的不作为犯罪都存在着诸多争议。
由于我国刑法总则和分则中，均未对不纯正不作为犯罪作出明确规定，导致我国刑法理论界和司法界对不作为犯罪的概念、义务来源等相关问题没有形成统一观点、纵说纷纭。
为此，本文在此浅谈一些笔者的看法，以期不断完善我国刑法中不纯正作为犯罪的理论。
【关键词】不作为犯罪，作为义务，罪刑法定，等价性文章编号：1673-0380（2014）03 -0204-01一、不纯正不作为犯的概念不作为犯的概念，历来存在形式和实质两种定义方法。
德、日的学者往往按照严格的形式逻辑来给犯罪下定义，其中又有两种不同的定义方法，一种是从行为样态角度来下定义，认为不作为犯就是以不作为的方式犯罪，另一种是从法规范的角度来下定义，认为刑法以以不作为的形式规定的犯罪是不作为犯。
笔者赞同我国刑法学者对于不作为犯则偏重于从不作为犯的本质特征入手，认为不作为犯是指负有某种特定法律义务能够实行而不实行的犯罪，提示了不作为犯的内在意义。
[1]对于不作为犯罪的分类学界有多种不同见解，如二分法，三分法，四分法。
笔者赞同二分法，即，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。
不纯正不作为犯是指，负有某种特定法律义务的主体能够实行而不实行该义务，以致严重侵害法益而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。
二、不纯正不作为犯的作为义务（一）不纯正不作为犯作为义务的地位对于作为义务在不纯正不作为犯中的地位，我国刑法学家陈兴良指出：只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪，因此，一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件，特定义务是不作为犯罪的核心。
可以说，在刑法理论中所有不纯正不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不纯正不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的主要依据。
浅议不纯正的不作为犯罪的作为义务作者：李林霖来源：《职工法律天地·下半月》2014年第08期作为犯罪客观要件的危害行为的表现形式是多种多样的，在大多数情况下其表现为行为人身体的积极的活动，但这并不排除在一定的条件下，行为人身体处于消极静止状态，也能成为犯罪构成的客观要件。
在刑法理论中，人们习惯根据行为是违反了刑法的禁止性规范还是命令性规范为标准，将危害行为分为积极的作为和消极的不作为两大类型。
作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，以积极行动实施的刑法所禁止的行为。
它表现为行为人积极地促使危害结果出现的身体活动。
而不作为是指行为人违反刑法的命令性规范，消极地不履行自己所承担的法律义务的行为。
简言之，不作为就是行为人没有实施其所负义务要求他实施的行为。
在应当履行法律义务时，行为人的身体处于消极静止状态（如游泳池中有人发生危险，值班的救生员却在睡觉），或者进行与其所负义务内容不符的其他活动（如在有人抢劫银行时，值班警卫却害怕逃跑）。
行为人身体活动的外在形式与危害结果之间是没有纯自然意义上的因果关系，必须根据行为人所负的法律义务的内容来确定行为的客观性质，是以不作为方式实施的危害行为的典型特征。
行为人是用积极的身体活动来促使危害结果的发生，还是没有用积极的身体活动来阻止危害结果的发生，是区别作为与不作为的主要标志。
现行的刑法理论一般将以不作为形式实施的犯罪分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种类型。
前者反映刑法规定只能以不作为方式实施的犯罪，亦被称为真正的不作为犯；后者指以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，也称不真正的不作为犯。
笔者认为不作为犯罪中作为义务来源主要包括以下四个方面，即四来源说：法律明文规定的义务，这里的“法律”是广义的，泛指一切具有法律约束力的法律、法令、法规等；因特定职务或业务而产生的义务，这是指因行为人所担任的职务的特定要求或所从事职业的特殊性质而产生的义务；由特定法律行为所引起的义务，这主要是指由一些具有民事法律意义的行为所引起的义务；行为人先前行为所引起的义务，这种情况指在自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。
不真正不作为犯的认定r——以一则案例切入焦阳;杨子玮【摘要】保证人地位是实质的作为义务判断的必备要件,其分为保护型保证人和监护型保证人两类,其性质与类别为众多理论所支撑.在"医师妻子乳癌案"中,医师丈夫无疑具备保证人地位,且保证人地位具有相当的特殊性,其保证人地位的产生时间在案情的不同阶段也有所不同.在此基础上,丈夫的不作为行为还具备与作为行为的等价性.等价性的判断应该采取主客观相结合的标准,需要满足存在法益侵害的危险、法益对行为人具有依赖性以及行为人在阻断危险的过程中处于排他性支配地位三个条件.由于丈夫还具有作为能力,却不让患病妻子得到有效救治,行为人最终构成不真正不作为犯.【期刊名称】《南方论刊》【年(卷),期】2017(000)012【总页数】4页(P58-61)【关键词】不真正不作为犯;保证人地位;等价性【作者】焦阳;杨子玮【作者单位】外交学院北京 100037;外交学院北京 100037【正文语种】中文不真正不作为犯，是指以不作为形式实施的通常以作为方式完成的犯罪。
由于刑法条文未就每种犯罪的不作为形态另行规定罪状，于是，什么样的情况下，不真正不作为犯是可罚的、它有哪些构成要件，便存在争论。
本文以“医师妻子乳癌案”这一疑难案件为例，来说明不真正不作为犯的判断方法。
林某为著名医院医生、有妇之夫，但常年“包养”情妇。
林某的妻子刘某近期身体不适，怀疑自己的乳房有疾病，便让林某看看。
经初步判断，林某认为刘某可能患了乳腺癌，但却对刘某说：“没有问题，整体正常，不用去看病了。
”后来，刘某越来越感到身体难受，要求去大医院做检查，林某知道后大声吼道：“我就是医生，你还看什么医生啊！”又不久，刘某的乳房出血，再次要求看医生，林某依然阻止刘某看医生，仍然对刘某说没事。
刘某后来偷偷到医院做了检查，被诊断为乳腺癌晚期。
后查明，林某之所以实施上述行为，是为了日后与情妇正式结婚。
案发时，刘某并没有病逝。
不真正不作为犯的构造与等价值的判断何荣功【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。
之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。
关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。
也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。
【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值一、问题提出与研究的意义不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。
我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。
对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。
近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。
比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。
对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。
客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。
但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。
比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。
从李某故意杀人案看不作为犯罪的认定作者：李尧来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第02期本文案例启示：不作为犯罪的成立，除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，还需行为人负有阻止危害结果发生的作为义务，并有履行该义务的可能性，同时行为人的不作为行为与危害结果的发生之间具有刑法上的因果关系。
在具体判断时，应结合上述三个方面综合认定，恰当定罪量刑。
[基本案情]李某与汪某系夫妻关系，婚后分居两地。
案发前某日，李某以感情不和为由向汪某提出离婚，被汪某拒绝，汪某还向李某提出如果离婚便自杀。
案发当日9时40分许，汪至李的租房，二人再次商谈离婚之事，并引起争吵，汪某不同意离婚并以死相逼，李某未予理会反而言语相激。
随后，汪某吞服大剂量的大卫牌溴敌隆杀鼠剂、大卫牌溴敌隆毒饵、杜邦万灵灭多威等药物后倒地，并出现浑身抽搐、口吐白沫等症状，李某虽在场却未采取任何措施。
当日10时许，李某向其朋友卢某求助，卢某赶至后，建议李某打电话报警。
后李某拨打电话报警，并在现场等候处理。
公安民警到达现场后立即组织抢救。
但医生赶至现场，查明汪某已经死亡。
经法医学鉴定，汪某系灭多威中毒死亡。
本案在办理过程中，对李某的行为定性存在以下几种分歧意见：第一种意见认为构成故意杀人罪。
该观点认为李某与汪某的争吵是一种先行行为，李某对被害人有刺激性话语，有预见被害人喝毒药的能力，且在现场看到了被害人喝药，李某应当有注意防止危害结果发生的义务。
李某明知会发生汪某死亡的危害后果，仍将如何处理寄托在卢某身上而不是自己积极施救，说明了其主观上有放任被害人死亡的间接故意，最终导致了汪某死亡，应认定为故意杀人罪。
第二种意见认为构成过失致人死亡罪。
持该种观点的人又分三类：第一类认为李某知道自己的言语刺激行为可能导致汪某情绪波动，但一厢情愿地认为汪某不会自杀，属于过于自信的过失；第二类认为由于汪某不止一次说过如果离婚就要自杀的话，李某应该有预见的可能性却没有预见，故应当认定为疏忽大意的过失；第三类认为李某的主观心态是故意还是过失不能判定，故应就低认定过失致人死亡罪，至于是过于自信的过失还是疏忽大意的过失在所不问。
⾏为问题是刑法理论的基础问题。
我国现⾏犯罪构成理论认为，危害⾏为（有的称犯罪⾏为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，⽆⾏为则⽆犯罪。
但是，有的不作为犯罪并不具⾏为性，它不是⾏为，⽽它的社会危害性与具有⾏为性的犯罪⾏为具有等价性，很有必要在刑法典⾥将其规定为犯罪，因此，不具有⾏为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较⼤的冲击。
为此，深⼊地分析不作为犯罪的⾏为性问题，并探讨与之有关的刑法⽴法问题和刑法理论问题确有必要。
要阐明不作为犯罪是否具有⾏为性，⾸先要弄清刑法理论上的⾏为概念。
在刑法学说中曾经有⼏种具有较⼤影响的⾏为理论：因果⾏为论（⼜称⾃然⾏为论）；⽬的⾏为论；社会⾏为论；⼈格⾏为论。
在前述四种⾏为理论⾥，笔者认为，舍弃意思要素的传统⾃然⾏为论（即因果⾏为论）相对较为科学，但也存在着⽋缺。
刑法上的“⾏为”概念，和其他法律部门的“⾏为”概念⼀样，是指“⼀种单纯的⾝体举动”。
犯罪“⾏为”则是指具有⼀定社会危害性的、触犯刑法⽽应受形罚处罚的⾝体举动。
将“⾏为”概念确定为“⼀种单纯的⾝体举动”具有特定的积极意义。
本⽂的研究重⼼是不作为犯罪的⾏为性。
但是，因为犯罪不作为是否具有⾏为性的问题，是研究不作为犯罪⾏为性的基础问题，因此，对犯罪不作为⾏为性问题的研究也是本⽂的⼀个重要环节。
所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的⾏为，从⽽导致犯罪成⽴的不作为形态。
可见，犯罪不作为有两个特征：1、主体不实施特定义务所要求实施的⾏为；2、它是⼀种导致犯罪成⽴的不作为形态。
这⼀特征与其他类不作为相⽐，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。
从犯罪不作为的这两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围⽽⾔的，即犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的⾏为”，因此，它不具有⾏为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
- - -.. - - 总结资料 不纯正不作为犯的认定 赵秉志（以下简称赵）：刑法理论上从行为表现基本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。在不作为犯罪内部，又分出纯正不作为犯和不纯正不作为犯。前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯正的不作为犯。后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的故意杀人罪、放火罪等等。就纯正不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大（当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况”，仍会发生分歧意见，这另当别论）。但是，就不纯正不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯正不作为犯的司法认定问题倍感棘手。正确把握不作为犯的基本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯正不作为犯的前提。今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。肖中华（以下简称肖）：好的。数十年来，不作
为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题”。我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处罚不纯正不作为犯日益受到法官们的重视和关注。比如，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，李某在家当宋某之面上吊自缢，宋某坐视不救，李某因未得救而死亡。法院以故意杀人罪对宋某作出判决。又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。法院认为店主没- - -.. - - 总结资料 有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处罚。还有，２００１年Ｂ市发生的一起案件：甲深夜开车发生交通肇事，将一老人撞倒，遂将老人扶上一出租汽车要求该出租汽车司机乙将老人送往医院抢救，途中，甲因害怕承担责任，便借口找人帮忙，让出租汽车司机乙停车稍等片刻，自己仓皇逃离。乙等待约半小时后，见被撞老人生命垂危，顿觉事情蹊跷，猜疑甲是肇事者且已逃离，便将老人抛弃在路边，致使老人因未得到及时救助而死亡。检察机关不仅指控甲构成不作为的故意杀人罪，同时对乙也作了相同的指控。这些案件自然引起人们的思考和争论：作为义务的根据如何确定？不作为构成某一犯罪，与作为构成这一犯罪是否具有同样的可处罚性（等值性）？处罚不纯正不作为犯时如何保证罪刑法定的基本原则不被动摇？ 赵：在实践中重视处罚不纯正不作为犯，一定程度上反映了法官对公众情感的迎合。在社会道德水准不断提高的今天，具有社会良知的人们对见死不救等严重腐蚀现代道德风尚的行为普遍存在强烈谴责的心理，并进而产生通过法律予以惩治这些行为的强烈愿望。这一点，在世界各国都无例外。可以说，处罚不纯正不作为犯，事实上大多是站在“超法规”的立场，即从法律明确规定之外去寻找根据。这样一来，不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则的关系自然成为敏感的问题；处罚不纯正不作为犯客观上本身包含了定罪扩大化的危险，这成为人们普遍的担心。 肖：从犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则出发，任何犯罪的认定都必须满足“法有明文规定”的基本要求。我想这是不容置疑的。但是，如果处罚不纯正不作为犯，站在“超法规”的立场，不就完全违背罪刑法定原则吗？ 赵：在我国刑法通说中，不纯正不作为犯的义务根据包括“法律明文规定的义务”、“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”四种。严格地说，上述各种义务中，只有第一种义务是有成文法依据的。尽管在刑法学说中，许多人提出批评，认为如果法律没有明确规定行为人的作为义务，从公众情感或公序良俗中寻求不作为犯的作为义务根据，就是违反罪刑法定原则的，但是，事实上司法实践均站在“超法规”的立场对上述各种义务予以认可。如何来理解这一现象呢？我认为，处罚不纯正不作为犯本身体现的是一- - -.. - - 总结资料 种社会期待，这是不错的，但处罚不纯正不作为犯，并不必然是对“法无明文规定不为罪”的背离，只要对犯罪的构成要件进行合理的实质解释，就不会违背罪刑法定原则。在刑法条文中，实际上许多犯罪的构成要件都是不明确的，都需要通过“刑法解释”去展开，只不过因为不纯正不作为犯在规X构造上与作为犯存在差异，使得它在解释论上更为复杂。至于“是否违反罪刑法定”，只是结局性的评价问题，而不是限定不纯正不作为犯的构成要件。在具体的个案处理中，不纯正不作为犯的准确认定，关键在于要合理确立它的成立条件。这些条件包括：（１）行为人有作为义务；（２）行为人没有履行义务；（３）发生了危害结果；（４）不作为与危害结果之间具有因果关系。上述各个条件中，核心和前提是作为义务。如果对作为义务的实质内容没有把握好，既有可能扩大不纯正不作为犯的处罚X围，也可能使一些应当受到处罚的不纯正不作为犯没有受到处罚，或者使一些本该认定为不纯正不作为犯的行为错误地认定为纯正不作为犯（比如把不作为的故意杀人罪错误地认定为遗弃罪）。 肖：我注意到，在我们的教科书中，作为义务这样一个核心问题并未得到充分的论述，而只存在对它发生根据的四种形式的划分。至于在何种情况下行为人具有作为义务、可以成立不纯正不作为犯，则没有进一步的说明。这种理论状况是不是与认定不纯正不作为犯的司法实践需要过于脱离？ 赵：这种理论框架基本上沿袭了１９世纪德国刑法学家费尔巴哈的“形式的作为义务说”，其缺陷在于不能揭示为什么不纯正不作为犯特别需要“作为义务”这样一个在作为犯罪中不用考虑的条件，以及作为义务的实质内容究竟是什么。由此，在我国刑法理论中也存在一个不争的事实，那就是：在论述作为义务的时候，基本上没有同时论述不作为犯罪的定性。我认为，“形式的作为义务说”只能从外在特征上限定作为义务的类型，而不能从实质特征上限定作为义务的X围。司法实践如果完全根据我国通说理论去判断行为人是否具有某种作为义务并进而认定行为人是否构成不作为犯罪，则容易导致处罚不作为犯的泛滥。为什么一个人不作为也构成那些通常由作为构成的犯罪呢？实质上在于这个人的不作为违反了一定的命令规X，这种对命令规X的违反与作为对禁止规X的违反本质相同，比如违反“不准杀人”禁止规X的“用刀杀死一个人”行为和违反“应当防止他人死亡结果发生”命令规X的“不防止- - -.. - - 总结资料 被害人死亡”行为，同样侵犯被害人生命权利。那么进一步分析，为什么惟独要这个人遵从命令规X，对被害人死亡结果负责呢？在于他具有“保证人”的地位，对结果的发生负有防止义务，而其他人没有这种义务，而且他对结果发生与不发生事实上能够排他性地支配。所以，从它与作为犯罪的规X构造的差异入手，在四种作为义务形式的限定下，在实质上进一步限定作为义务的X围，必须考查两点：一是行为人是否具有“保证人”的地位；二是行为人在事实上能否排他性地支配结果。 肖：怎样判断行为人是否具有“保证人”的地位呢？ 赵：强调行为人的“保证人”的地位，从实质上可以将道德义务和法律义务分开。“保证人”也就是在法律上具有特别地位，能够自由选择作为和不作为，对危害结果可以防止的人。要具有“保证人”的地位，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定、他的职责或身份、某种行为而处于法律关系义务主体——对于存在危险的法益具有保护的义务。比如，无特定法律义务的某甲，眼见小孩不慎落水有溺水死亡的危险，自己熟谙水性而不予抢救，坐视落水者死亡。在此，某甲显然违背道德义务，但其并无不作为杀人的罪责。但是，倘若甲是携领该小孩来游泳的人，他就因为他先行的携领行为而与小孩建立了特定的法律关系，他因不作为而造成小孩死亡就是不纯正不作为的故意杀人罪。又假设（仅是假设），法律规定危急时惟一目击小孩溺水的人具有救助的义务，则惟一目击小孩溺水的甲便因法律的规定而具有“保证人”地位。你在上面提到的三个案件，行为人都具有“保证人”地位。 肖中华（以下简称肖）：“保证人”地位因其属于基于法律的地位而使法律义务与道德要求相区别，那么，“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”怎么可以归入因“保证人”地位而负有的作为义务呢？赵秉志
（以下简称赵）：“保证人”地位是基于特定法律关系而生的，但这种地位未必法律予以明文规定。在司法实践中，不应当混淆法律义务和法律明文规定的义务。比如，法律并没有规定出租汽车司机有救死扶伤的义务，但如果他承载乘客，便因其行为与乘客成立了特定的法律关系，具有“保证人”地位。又如，法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务，- - -.. - - 总结资料 但相约行为本身使他们之间产生了特定法律关系，一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止，就是没有履行作为义务，造成死亡的，可以成立不作为的杀人罪。 肖：您认为行为人在现实上能够排他性地支配结果，也是判断作为义务的因素之一，但是，在刑法理论上，有人把这一因素称为“履行作为义务的可能性”。这一点如何把握？ 赵：履行作为义务的可能性是否成立不纯正不作为犯的一个独立条件，在理论上的确存在很大的争论。但在我看来，“能为”是作为义务的实质要求，如果“不能为”就没有作为义务存在的余地，所以，有“保证人”地位的人，如果他在事实上不能排他性地支配结果，也就无作为义务了。比如，父母外出旅游时将婴儿交付给保姆看护，虽然法律规定父母具有“保证人”地位，但如果婴儿没有得到饮食照顾而死亡，父母因为事实上不具有排他性的支配力而并无防止婴儿死亡的作为义务。 肖：在不纯正不作为犯中，不作为行为与结果之间的因果关系是否具有特别的意义呢？ 赵：不作为犯罪因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点。但是，应当注意，不作为犯罪因果关系有着显著的特性——不作为原因力的依附性。在不作为犯罪中，不作为只能与行为人他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致结果的发生。所以，在判断不作为行为与结果之间是否存在因果关系时，必须首先考虑条件关系的原理：如果行为人为一定的作为，结果是否就不发生了？如果可以肯定，行为人即使履行其作为义务，结果仍会发生，则该不作为与结果之间并无条件关系。例如一个值班医生对于一个即使尽一切办法也无法起死回生的危重病人不予抢救，病人死亡了，值班医生的不作为对于病人的死亡并不负责，因为该不作为并非病人死亡的条件，即使无医生的不作为，死亡仍会发生。在考虑条件关系的原理之次，相当关系的原理也必须运用于不作为犯罪因果关系中，它向人们提出的问题是：行为人的不作为，在通常情况下是否会引起结果的发生？例如，某甲带邻居的小孩外出游玩，小孩掉进溪流中，某甲擅于游泳，却不予救助，其实小孩也水性很好，只是在水中嬉戏片刻后却被上游水坝违反常规的放水所冲走而溺水死亡。在此例中，如果小孩掉到溪流中时某甲即刻将小孩拉上岸或劝其上岸，不论后来溪流受什么意外影响而
