不纯正不作为犯的共犯问题初探
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《不真正不作为犯的法律解释研究》篇一一、引言不真正不作为犯,作为一种法律现象,近年来在法学界引起了广泛的关注。
本文旨在探讨不真正不作为犯的法律定义、构成要件、法律责任及其在司法实践中的应用,以期为相关法律问题的解决提供理论支持。
二、不真正不作为犯的法律定义不真正不作为犯,是指行为人负有法律上、道德上的义务,能够履行而未履行,导致危害结果发生,从而构成犯罪的情形。
与真正的不作为犯(即行为人违反法律规定应履行特定职责的犯罪)相比,不真正不作为犯并非因行为人的法定职责导致犯罪结果,而是在某种情境下未能履行其应尽的义务。
三、不真正不作为犯的构成要件(一)行为人负有法律上或道德上的义务行为人必须负有某种法律上或道德上的义务。
这种义务可能源于法律、法规的规定,也可能源于公共道德的约束。
例如,父母对子女的抚养义务、救助者对受伤者的救助义务等。
(二)行为人能够履行而未履行行为人具备履行义务的能力,但未能履行。
这是不真正不作为犯的重要特征之一。
如若行为人因客观原因无法履行义务,则不构成不真正不作为犯。
(三)未履行义务导致危害结果发生行为人的不作为与危害结果之间存在因果关系。
即因行为人的不作为导致了危害结果的发生。
例如,因救助者未及时救助导致受伤者死亡。
四、法律责任及司法实践应用(一)法律责任对于不真正不作为犯,行为人应承担相应的法律责任。
根据其行为情节及后果严重程度,可能面临刑事处罚、民事赔偿等法律责任。
此外,根据具体情况,还可能承担行政责任。
(二)司法实践应用在司法实践中,不真正不作为犯的认定及处理具有一定的复杂性。
法官在审理案件时,需根据案件事实、证据及法律规定,综合判断行为人是否构成不真正不作为犯。
同时,还需考虑行为人的主观过错程度、危害结果等因素。
在具体案件中,应根据实际情况灵活运用法律规定,确保司法公正。
五、结论本文通过对不真正不作为犯的法律解释研究,明确了其定义、构成要件及法律责任。
在司法实践中,应结合案件事实、证据及法律规定,综合判断行为人是否构成不真正不作为犯。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一摘要:本文旨在深入探讨共同犯罪中不作为参与的界定、法律性质、责任认定及其在司法实践中的运用。
通过对不作为参与的理论基础、案例分析以及相关法律规定的梳理,以期为司法实践提供参考,为共同犯罪中不作为参与的认定提供理论支持。
一、引言共同犯罪是刑法领域中的一个重要概念,它涉及到多个犯罪人共同实施犯罪行为。
然而,除了作为的共同犯罪外,还存在一种不作为的共同犯罪形式。
不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的义务,且能够履行该义务但未履行,从而导致了危害结果的发生。
在共同犯罪中,不作为参与的认定和处理具有重要理论意义和现实意义。
本文将围绕共同犯罪中的不作为参与问题展开研究。
二、不作为参与的理论基础不作为参与的共同犯罪,要求行为人具有特定的法律义务,即有义务防止危害结果的发生,但未履行该义务,从而与他人共同导致了危害结果的发生。
这种法律义务可能源于法律规定的职责、职务要求、先前行为等。
当行为人未履行这种义务时,便构成了不作为的共同犯罪。
三、不作为参与的界定及法律性质不作为参与的界定需要明确两个方面的内容:一是行为人的法律义务;二是行为人未履行该义务与危害结果之间的因果关系。
在法律性质上,不作为参与的共同犯罪与作为的共同犯罪具有同样的法律后果,即所有参与者都要对危害结果承担相应的刑事责任。
四、不作为参与的案例分析本部分将通过具体案例,分析不作为参与的认定过程、责任划分以及司法实践中存在的问题。
通过对案例的深入剖析,揭示不作为参与在司法实践中的复杂性和多变性。
五、不作为参与的责任认定责任认定是不作为参与的核心问题。
在认定责任时,需要综合考虑行为人的法律义务来源、未履行义务的主观心态、与危害结果之间的因果关系等因素。
同时,还要注意区分共同正犯和不作为帮助犯的责任认定标准,以确保司法实践的公正性和准确性。
六、司法实践中的运用及建议针对不作为参与在司法实践中的运用,本文提出以下建议:一是要加强法律意识教育,提高公众对不作为犯罪的认识;二是要完善相关法律规定,明确不作为参与的认定标准和程序;三是要加强司法人员的培训,提高其对不作为参与案件的审理水平和能力;四是要确保司法独立,防止权力滥用和不当干预。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一一、引言共同犯罪是刑法中一个重要的概念,它涉及到多个犯罪者共同实施犯罪行为。
然而,在共同犯罪中,除了作为的积极参与者外,还存在一种特殊的形式——不作为的参与者。
不作为参与者虽然未直接参与犯罪行为,但其行为或疏忽对于犯罪的完成起到了关键作用。
本文旨在研究共同犯罪中不作为参与的法律界定、特点、影响及法律责任等方面的问题。
二、不作为参与在共同犯罪中的法律界定在刑法中,不作为参与是指犯罪者未采取积极的行动来阻止或防止犯罪的发生。
这并不意味着不作为的参与者是完全无辜的,因为他们在一定程度上违反了社会责任感和道德规范。
因此,对于共同犯罪中的不作为参与行为,我们需要明确其法律界限,即不作为行为必须在特定的社会环境和事实基础上具有客观危害性。
三、不作为参与的特点不作为参与在共同犯罪中具有以下特点:1. 隐蔽性:不作为参与者往往以一种看似无害的方式存在,难以被察觉。
2. 依赖性:不作为参与者的行为往往依赖于其他犯罪者的行为或疏忽。
3. 间接性:不作为参与者的行为对犯罪的完成起到了间接的作用。
4. 主观性:不作为参与者可能存在一定的心理活动或态度,例如轻信或放任等。
四、不作为参与的影响不作为参与在共同犯罪中产生了严重的影响。
首先,不作为的行为往往助长了犯罪的发生,增加了社会的安全隐患。
其次,不作为的参与者往往利用其隐蔽性逃避法律责任,给司法实践带来困难。
最后,不作为的参与者对于社会的道德风尚和法治建设产生了负面影响。
五、法律责任与处理方式针对共同犯罪中的不作为参与行为,我们应当采取相应的法律措施和追究其法律责任。
首先,需要加强法律的宣传和普及工作,提高公民的法律意识和责任感。
其次,完善立法,明确规定共同犯罪中不作为参与的法律责任。
同时,应加大对不作为参与者的惩罚力度,以达到预防和震慑的作用。
最后,需要完善司法制度,加强证据收集和案件审查工作,确保法律的公正性和准确性。
六、研究结论及展望本文通过对共同犯罪中不作为参与问题的研究,明确了其法律界定、特点、影响及法律责任等方面的问题。
犯罪理论论文不纯正不作为犯论文:不纯正不作为犯问题研究摘要:不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心,一直以来备受大陆法系刑法学家关注。
试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述,以期达到抛砖引玉之目的,引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。
关键词:不纯正不作为犯;等价值性;构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯(亦称不真正不作为犯)的理论研究最早可以追溯到19世纪,因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响,不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。
按照“无不能产生有”的观点,不作为即是“无”,因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。
但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。
因而以19世纪的德国法学为中心,展开了对不作为犯罪的理论研究。
首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H•卢登(H•Luden)。
后来又历经以迈耶(M•E•Mayer)为代表的违法性说、纳格勒(Johannes Nagler 1876-1951)的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼(Armin Kaufman)对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑,一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。
由此看来,不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多,而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心,其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。
我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。
刑法理论认为,所谓不作为,是指行为人具有实施某种行为的特定义务,能够履行而不履行的危害行为。
关于不纯正不作为犯,刑法亦没有作出规定,历来争论也比较大,关于不纯正不作为犯的见解主要有三种:第一种观点认为,不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”,这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯,以危害结果的发生作为该当要件之一。
不纯正不作为犯罪几个问题研究作者:刘燕飞来源:《中国·东盟博览》2014年第03期【摘要】在刑法研究的历程里,长久以来不纯正的不作为犯罪都存在着诸多争议。
由于我国刑法总则和分则中,均未对不纯正不作为犯罪作出明确规定,导致我国刑法理论界和司法界对不作为犯罪的概念、义务来源等相关问题没有形成统一观点、纵说纷纭。
为此,本文在此浅谈一些笔者的看法,以期不断完善我国刑法中不纯正作为犯罪的理论。
【关键词】不作为犯罪,作为义务,罪刑法定,等价性文章编号:1673-0380(2014)03 -0204-01一、不纯正不作为犯的概念不作为犯的概念,历来存在形式和实质两种定义方法。
德、日的学者往往按照严格的形式逻辑来给犯罪下定义,其中又有两种不同的定义方法,一种是从行为样态角度来下定义,认为不作为犯就是以不作为的方式犯罪,另一种是从法规范的角度来下定义,认为刑法以以不作为的形式规定的犯罪是不作为犯。
笔者赞同我国刑法学者对于不作为犯则偏重于从不作为犯的本质特征入手,认为不作为犯是指负有某种特定法律义务能够实行而不实行的犯罪,提示了不作为犯的内在意义。
[1]对于不作为犯罪的分类学界有多种不同见解,如二分法,三分法,四分法。
笔者赞同二分法,即,不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。
不纯正不作为犯是指,负有某种特定法律义务的主体能够实行而不实行该义务,以致严重侵害法益而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。
二、不纯正不作为犯的作为义务(一)不纯正不作为犯作为义务的地位对于作为义务在不纯正不作为犯中的地位,我国刑法学家陈兴良指出:只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪,因此,一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件,特定义务是不作为犯罪的核心。
可以说,在刑法理论中所有不纯正不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不纯正不作为犯罪能否成立,以及属于何种性质的主要依据。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一摘要:共同犯罪是指由数人共同实施犯罪行为的情况,不作为参与作为共同犯罪的一种特殊形式,是指虽然行为人没有直接实施具体的犯罪行为,但其因故意或过失未能履行自己的法定义务,从而为共同犯罪创造了条件或助长了犯罪行为的发生。
本文将深入探讨共同犯罪中不作为参与的界定、特点、法律认定以及在司法实践中的处理方式,以期为司法实践提供理论支持。
一、引言共同犯罪作为刑法中一种重要的犯罪形态,其涉及到的法律问题复杂多样。
其中,不作为参与是共同犯罪中较为特殊的一种形式。
不作为参与的犯罪行为往往具有隐蔽性、间接性等特点,在司法实践中处理起来具有一定的难度。
因此,本文将对共同犯罪中的不作为参与问题进行深入研究,分析其内涵与外延,探讨其法律适用和司法实践中的处理方式。
二、不作为参与的界定及特点(一)不作为参与的界定不作为参与是指行为人未按照法律规定履行自己的义务,使得其他行为人有机会或得以实现其犯罪意图。
在共同犯罪中,不作为参与者通常负有特定的法律职责或道德义务,但其故意或过失地放弃或疏忽了这些职责或义务,从而为共同犯罪创造了条件或助长了犯罪行为的发生。
(二)不作为参与的特点1. 隐蔽性:不作为参与往往不易被察觉和发现,其危害结果往往与其他行为人的直接犯罪行为交织在一起,难以区分。
2. 间接性:不作为参与通常不是直接实施犯罪行为,而是通过自己的不作为行为间接地为共同犯罪提供了条件或助长了犯罪行为的发生。
3. 法律责任的不确定性:由于不作为参与的隐蔽性和间接性,其法律责任往往难以确定,需要结合具体案情进行综合判断。
三、不作为参与的法律认定(一)不作为参与的构成要件要构成不作为参与的共同犯罪,需要满足以下要件:一是行为人负有特定的法律职责或道德义务;二是行为人故意或过失地放弃或疏忽了这些职责或义务;三是由于这种放弃或疏忽,使得其他行为人有机会或得以实现其犯罪意图;四是这种放弃或疏忽与共同犯罪的发生具有因果关系。
由案浅谈不纯正不作为犯罪我国刑法上的作为,是指行为人以身体活动实施的违反刑法禁止性规定的危害行为。
而不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式,它是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。
成立不作为,在客观方面应当具备如下三个条件:首先,行为人负有实施某种作为的特定法律义务,这是构成不作为的前提条件;其次,行为人具有履行特定法律义务的能力,这是不作为成立的重要条件;最后,行为人没有履行作为的特定法律义务,这是不作为成立的关键条件。
构成要件的行为以作为的形式规定的犯罪叫作为犯,构成要件的行为以不作为的形式规定的犯罪是纯正不作为犯,构成要件的行为以作为的形式规定,由不作为的方式实现的犯罪,是不纯正不作为犯。
在我国刑法通说中,不作为犯作为义务的根据(来源或种类)包括法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务等四种。
上述四种中,只有第一种义务是有成文法依据的。
而我国刑法总则中对作为义务的范围并未作一概括的、原则的规定,如:“法律上负有防止义务的人因不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果,有防止义务而不防止,以致发生这种结果的,亦为犯罪。
”而若要在刑法分则中对各种不纯正不作为犯的作为义务逐一作具体规定,显然是不可能的。
从刑法分则第232条关于故意杀人罪的规定可以发现作为义务的本质特征,其应当同时涵括两种刑法规范——禁止性规范和命令性规范。
禁止性规范即“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命,违者处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。
”同时,其还内含了“因自己行为致有发生他人死亡之危险者,必须履行其防止义务”的命令规范,两者分别以作为方式和不作为方式构成犯罪。
中国法院网有一案例:被告人王某与其妻谢某夫妻关系一直不睦。
2006年1月17日,王某与谢某因感情问题再次发生争吵后,经村干部劝解,王某坚决要求离婚,随即两人去街道办办理离婚手续,因婚生子的抚养问题未协商好而离婚未果。
国企工作人员不作为也能构成贪污罪共犯之探析[摘要]在日常经济活动中,国企工作人员对特定事物负有管理监督权限,即使其没有直接参与盗卖国有资产,也会因为事后获取盗卖行为实施人给予的经济利益而成为贪污犯罪的共犯。
其获取利益并漠视犯罪行为发生就已经与其他共同犯罪嫌疑人构成犯意联络,只是这种特定身份和管理权限使其成为该类共同犯罪的帮助犯。
[关键词]国企工作人员;不作为;贪污罪;共犯一、基本案情何某某系某国有公司保安队队长,刘某某系某国有公司保卫干事(分管保安队)。
2008年初,时任保安队班长的何某某与时任保安队队长的刘某某,两人利用监督汽车过磅的职务之便,和该国有公司废旧物资管理员黄某、司磅员罗某,收购商杨某某,在废旧物资出厂过磅时弄虚作假,采取半边车轮压秤减轻废旧物资过磅重量,共同将减轻部分重量物资予以盗卖。
2008年底由于何某某升任该国有公司保安队队长,刘某某升任公司保卫干事,过磅监督改由一般保安人员轮流参加,两人就没有机会直接到现场参与作案,就由黄某、罗某、杨某在过磅现场秘密采用电子模拟器干扰过磅,减轻废旧物资过磅重量,将减轻部分重量废旧物资盗卖,事后何某某、刘某某、黄某、罗某、杨某五人将盗卖物资所得钱财平均私分,到2013年初案发,上述5人共同盗卖价值11万余元的废旧物资。
二、分歧意见本案分歧的焦点在于:2008年底何某某、刘某某没有直接参与作案后,何某某、刘某某身为保安队队长和保卫处干事,其职务上的不作为行为能否构成贪污罪共犯。
第一种分歧意见认为,本案中何某某、刘某某虽有共谋的合意,但是在2008年底过磅监督规则改变,刘某某、何某某丧失了直接参与作案的机会,而且刘某某、何某某升职转任之后,在具体职务上也没有门岗查验、过磅监督等职务职责体现,刘某、何某虽然事后参与分钱,但是没有直接参与废旧物资过磅作假,并没有利用各自职务上的便利行为,不构成贪污罪的共犯。
第二种分歧意见认为,本案中何某某、刘某某事先有共谋的合意,事后也分得了赃款,主观上有非法占有的故意。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一一、引言共同犯罪,即数人共同实施犯罪行为,历来是刑事法学研究的重要课题。
而在这其中,不作为参与问题,即在共同犯罪中某成员的“不作为”问题,也引起了理论界和实践领域的广泛关注。
本文将深入探讨共同犯罪中不作为参与的界定、特点、责任认定及法律后果等问题,以期为司法实践提供理论支持。
二、不作为参与的界定及特点(一)不作为参与的界定不作为参与,是指在共同犯罪中,某成员在明知其他成员实施犯罪行为且具有帮助、教唆或协同之可能性时,未能采取行动予以制止或防止。
该不作为行为并非出于主动的自愿,而往往是因疏忽大意或未能充分认识犯罪行为的性质及其危害。
(二)不作为参与的特点不作为参与具有以下特点:一是主观上的明知性,即行为人明知其他成员正在实施犯罪行为;二是客观上的可预防性,即行为人具有采取行动预防或制止犯罪行为的可能性;三是结果上的关联性,即行为人的不作为与共同犯罪的最终结果具有一定的因果关系。
三、不作为参与的责任认定(一)责任认定的依据认定不作为参与者的责任,应依据行为人的主观过错、行为与结果的因果关系等因素。
在主观上,需判断行为人是否明知他人正在实施犯罪行为;在客观上,需考察行为人是否具有防止或制止犯罪行为的可能性及其实施的具体行为。
(二)责任认定的原则在责任认定过程中,应遵循主客观相统一的原则。
即既要考虑行为人的主观过错,也要考虑其行为与结果的因果关系。
同时,应结合具体案情,全面分析证据,确保责任认定的准确性和公正性。
四、法律后果及处理建议(一)法律后果对于共同犯罪中的不作为参与者,应根据其主观过错程度、行为与结果的因果关系等因素,依法追究其相应的刑事责任。
在司法实践中,不作为参与者可能面临刑事处罚的减轻、免除或从重等不同处理结果。
(二)处理建议为有效预防和打击共同犯罪中的不作为行为,提出以下建议:一是加强法制宣传教育,提高公众的法律意识和道德观念;二是完善刑事立法,明确不作为参与的界定和责任认定;三是强化司法实践中的证据收集和审查工作,确保责任认定的准确性和公正性;四是加强司法监督和法律援助工作,保障被告人的合法权益。
不纯正不作为犯罪主要争议问题研究的开题报告
题目:不纯正不作为犯罪主要争议问题研究
背景:不纯正不作为犯罪是指公务人员或其他履行公共职责的人员因职务不作为、懒散怠惰、推诿扯皮、违规侵占等行为,导致国家权力受损、社会公共利益被损害的一种犯罪行为。
原本只是一种行政责任,但在2016年刑法修正案九中,将其纳入刑法范畴,引发了广泛争议和讨论。
问题:在不纯正不作为犯罪这一核心概念上的争议主要有哪些?这些争议的根源在哪里?应该如何对待这些争议,以便更好地实现刑法的执法目标?
研究内容:
1. 不纯正不作为犯罪的本质及其与其他犯罪的区分。
2. 不纯正不作为犯罪的认定标准和证明要求。
3. 不纯正不作为犯罪的刑事责任和量刑标准。
4. 不纯正不作为犯罪与司法实际的关系及其存在的问题。
5. 不纯正不作为犯罪在执法实践中的应用与完善。
方法:通过文献综述和案例分析,比较分析法律条文和学术观点,思考如何在司法实践中更好地解决不纯正不作为犯罪的争议及其对刑法执法目标的实现带来的问题。
预期结果:为解决不纯正不作为犯罪在司法实践中遇到的问题提供有建设性的思路,为刑法执法实践提出有益的建议。
同时,也可以为深入研究刑事犯罪和司法制度的问题提供参考。
不纯正不作为犯的共犯问题初探
摘要:在不纯正不作为犯罪里,共同犯罪主要是共同正犯、教唆犯和帮助犯的问题。
其中,在共同正犯中包括不纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的共同正犯,和不纯正不作为犯与作为犯之间的共同正犯两种情形。
不作为的教唆犯表现为行为人以作为的方式教唆他人实施不作为犯。
不作为的帮助犯指以作为方式帮助他人实施不作为犯罪。
关键词:不纯正不作为犯共同正犯教唆犯帮助犯
一、不纯正不作为犯的概述
犯罪的危害行为有作为与不作为两种基本形态。
作为是指行为人以积极的身体动作去实施刑法禁止的行为;不作为是指行为人不实施法律要求实施的积极行为而造成法益的侵害。
根据危害行为实施方式的不同,可以把犯罪分为作为犯与不作为犯两种。
以积极作为方式实施的犯罪是作为犯,以消极不作为方式实施的犯罪是不作为犯。
不作为犯又包括两种类型。
法律规定的构成要件预定只能以不作为方式实施的是纯正不作为犯,以不作为方式实施的通常由作为构成的犯罪是不纯正不作为犯。
二、不纯正不作为犯与共犯
(一)不纯正不作为犯与共同正犯
共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。
德日刑法理论中对于不作为的共同正犯的研究,存在“全面肯定说”、“全面否定说”和“限定肯定说”三种观点。
其中,笔者认为限定肯定说较为合理。
全面否定说从不作为与作为在实体构造上的不同出发,一概地否定不作为共同正犯成立的可能,既没有不作为与不作为之间的共同正犯,也没有不作为与作为之间的共同正犯。
德国学者考夫曼认为,由于不存在不作为的故意,因此没有必要考虑共同的行为意思。
而且在不作为中因不存在实行行为,所以也就没有了分工合作的可能性。
因此,考夫曼主张在不作为的情况下,没有探讨共同正犯的余地。
全面肯定说主张共同正犯中的实行行为可以是共同的作为,也可以是共同的不作为,还可以是作为与不作为的结合。
该说得到了德围判例的普遍支持。
日本学者大塚仁认为,“具有共通义务的两人以上者,互相联络犯罪意思,进行了违反其义务的不作为时,就可以说存在共同实行,能够成立共同正犯”【1】。
德国学者威尔纳也认为,无论在复数的不作为间,还是在作为与不作为间,均存在成立共同正犯的可能。
前者是指二人以上共同负有义务者不履行义务的决心。
各人在共同实施的不法的范围内,不仅对自己的行为负责,对他人的行为也应当负责,因为自己的决心得到了别人的支持,别人的决心也得到了强化。
后者对“由积极的作为产生的侵害结果不加防止,表明不作为者(保障人)的行为是对作为者精神上的帮助。
但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立【2】。
限定肯定说从共同正犯的本质出发,在批判全面肯定说的基础上,将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。
在限制肯定说内部,不同的学者对究竟应当在什么范围内成立不作为共同犯罪的观点也不一致。
德国学者耶赛克认为,参与者一方以作为形式承担了行为的实施,另一方违反法的义务没有阻止作为者的作为时,可以认定成立共同正犯,但从行为支配理论的
角度看,把不作为看作帮助犯更合适一些。
关于不作为的共同正犯,耶赛克认为,在这种犯罪形态中没有必要存在作为共同正犯特征的行为分工的相互归责。
这是因为,各不作为者原本就对全部结果负有责任。
这时虽然具有共同的意思,但却不是对作为义务的共同分担,因此成立同时正犯【3】。
德国著名刑法学家罗克辛在其著作《正犯和行为支配》一书中对不作为共同正犯问题进行了详细地研究。
他主张只有在存在共同义务的场合,才能考虑不作为的共同正犯问题。
罗克辛认为不作为共同正犯主要适合两种情况:一种是法律上被规范化的义务犯罪。
另一种是未被记述的不作为犯的情况。
上述三种观点中,全面否定说一概地否认不作为犯的共同正犯,全面肯定说将不作为者参与他人犯罪的都视为共同正犯,分别走向了两个极端。
相较之下,笔者赞成限定肯定说的观点。
不真正不作为犯中,不作为与不作为之间能成立共同正犯,至于不作为和作为能否结合成立共同正犯,则应视不同情况区别对待。
第一,如果负有作为义务者与他人事前或事中形成了共同犯罪的决意,由他人实施作为行为,有作为义务者实施不作为,那么这仅属于实施犯罪时分工的不同,作为与不作为之间完全可以作出平行评价,应当成立共同正犯。
第二,如果在他人实施犯罪过程中,负有作为义务者有可能采取措施制止犯罪者的行为或者使犯罪者的行为变得困难,但因为某种原因而不实施积极的行为,那么双方有可能成立共同犯罪,这就涉及到不作为正犯与不作为帮助犯的区别问题。
(二)不纯正不作为犯的教唆犯
所谓不纯正不作为犯的教唆犯,是指教唆者以作为的形式教唆他人实施不纯正不作为犯罪。
关于是否存在不作为犯的教唆犯,德日刑法理论中有三种意见:主流观点持肯定说,认为教唆正犯实施不作为犯的情形是存在的。
如德国刑法理论认为,如果教唆者故意引起不作为行为人在认识到构成要件事实的情况下(在不纯正不作为犯中,还认识到保证人地位)的不作为决意,就是通过积极的作为实施教唆犯【4】。
我国台湾学者林山田也指出:“他人受行为人之教唆,认识其居于保证人地位,进而萌生不作为之决意者,行为人即有可能构成教唆不纯正不作为犯。
”【5】
也有的学者持否定说,主张对教唆他人实施不作为行为的情形按照正犯处罚。
如德国学者考夫曼认为,教唆的本意是使他人决意实施实行行为,而不作为既没有行为也没有故意,因此对不作为犯的教唆并不存在。
如果行为人以积极的作为教唆他人实施不作为行为,不论被教唆者是否具有保证人义务,都应当评价为作为犯的正犯。
威尔兹尔基于其目的行为论的立场,也得出了相同的结论。
限制肯定说认为,教唆包括引起他人犯意和坚定他人犯意两种。
前者如以积极作为方式(言语、动作等),后者如以消极的不作为方式(纵容、默认等)。
在不作为犯罪中,不作为方式是不可能使他人产生犯意的,但是却可以坚定他人的犯意。
教唆犯无论采用何种形式或方法进行教唆,都无碍于教唆犯的成立,这已成为各国刑法理论中的通说。
以纵容、默认等不作为方式也同样可以成为教唆的手段,同样可以坚定行为人的犯罪意图,并被一些国家的司法实践所认同。
有学者指出,在实行犯中,有以积极的作为形式来进行犯罪活动的,也有以消极的不作为形式来进行犯罪活动的。
我们不能说只有积极的实行犯才能成为被教唆者,消极的实行犯就不能成为被教唆者。
笔者赞同这一主张。
在我国刑法中,教唆他人实施不作为犯是完全可能的。
(三)不纯正不作为犯的帮助犯
所谓不作为犯的帮助犯,是指帮助者以作为的方式帮助他人实施不作为犯。
与不作为犯的教唆犯相同,大陆法系刑法理论中,对法律上能否承认不作为犯的帮助犯,也有不同的观点。
通说认为可以通过作为的方式对他人的不作为犯罪进行帮助。
如德国有的刑法教科书指出,“毫无疑问,可以通过积极行为教唆实施不作为犯罪或者对不作为犯罪提供帮助。
”【6】日本学者川端康博也认为,对于欲行不作为者给予精神上的强化是可能的,因此可以存在对不作为犯的帮助。
【7】但是,也有人否定对不作为的帮助犯。
如前述考夫曼、威尔兹尔从存在论的立场出发,认为不作为与作为不同,其内容是不为一定的行为,因此,既不可能对它进行物理帮助,也不可能强化其精神。
【8】
三、结语
刑法理论和司法实践研究共同犯罪通常以故意的作为犯为基础,对不作为共同犯罪的研究相对薄弱。
因此,刑法理论界关于不纯正作为犯的共犯问题的研究状况,不少基本理论问题仍然存在争议。
对于不纯正不作为犯的共同正犯问题,学界主要有全面否定说、全面肯定说和限定肯定说,笔者赞成限定肯定说的观点。
在不纯正不作为犯的教唆犯问题上,笔者承认教唆正犯实施不作为犯的情形是存在的。
对于不纯正不作为犯的帮助犯问题,笔者持通说观点,并认为有形帮助比精神帮助更具有可罚性。
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