互惠正义：第四次修宪的规范精神下
财产权的稳定性，在休谟和斯密看来是社会稳定的最基本保证，但是在我们的宪法里面，公民的生命权得到了相当好的处理，财产权是由于政治格局和中国目前所处的历史性的发展阶段，一部分人先富起来，并且先富起来的人有政治上的话语权，所以他们想保护他们的私有产权，他们想把他们的财富保护起来传给子孙，当然这里有互惠性，我很强调这点。
当然这个互惠性不仅是“惠”而且是“罚”，但这里面有一条，就是基本的自由liberty缺失，或者在特定的情境下，无法得到平行于另两项的保证，就是广义产权的另外两项life and possession，这个缺失可能会在未来造成失稳的情况，不稳定，因为这个自由权利包含两项基本的自由权利，罗尔斯论证过，一个是经济自由，我们有;还有一个是政治自由，政治自由我不知道。由于这样一种缺失，这就导致第13条第1款保护合法的私有财产这个“合法性”的论证问题。他涉及到政治的自由，否则我们怎么知道你的私有产权是legitimacy，这里的合法性不是合法律性，不是legality，是韦伯说的legitimacy，是合法统，是合道德合法性，或者是哈贝马斯的道德合法性，这个合法性至少不是法律实证主义可以论证出来的，我个人是这么看法，当然你跟我争论那我没办法，我得学习了。这是一个隐含着的遗留的问题。
我们回去说一下古老的休谟的另外一个看法，就是关于产权和政治的关系休谟所说到这样三件事情。第一要有稳定的财产关系，这是社会稳定的最重要的保证;第二是要有财产转让的自愿主义原则，你不能剥夺，你总是要剥夺剥夺者，那你的社会稳定不下来，但是剥夺一次剥夺者就造成了合法性的无法论证了，这是我刚才说的问题;第三个就是所谓信守承诺，这也是很重要的，你在商业社会、现代社会更加重要。到了信守承诺这件事情，2002年得到诺贝尔奖的史密斯在去年一次经济学的年会上有这样一个提法，叫做“亚当。斯密的两张脸”，(two faces of Adam Smith)，因为斯密写了《道德情操论》、《原富》，好像不是一回事。怎么统一起来呢?这篇文章就这样来说。但这里面大部分谈的是猴子的事情，不是人的事
情，因为他开篇就指出，斯密的一个重要概念就是reciprocity，就是林来梵老师这个主题，就是互惠正义。互惠正义首先意味着惩罚对方的权力，就是如果你不合作，这个社会整体就有种道德激情来惩罚你，如果你没有这个道德激情，就没有人信守承诺，就是休谟说的商业社会的第三条重要保证。结果在猴子的群体里，动物学家没有看到互惠正义的这种行为习惯，但在人类近亲黑猩猩和大猩猩这两类族群里，普遍存在着互惠正义，这个互惠可就不是惠，就是如果一个黑猩猩与另一个黑猩猩分享了另外的食物，动物学家观察到被分享食物的以后会把同样自己的同样比例的食物分享给这个猩猩。这个统计非常精确，但是更主要的一种行为方式是，很多黑猩猩如果见到有一个黑猩猩接受了另外一个猩猩的食物而不回报以同比例的食物，会群体惩罚，很多时候就把他驱逐出这个群体，这叫做reciprocity.然后他就用了大量的脑科学来证明，这就涉及到今年初发表的一篇文章，就是实际上人类的心理情感，就是关于正义，以及休谟说在正义先有了之后发生出来的道德情感，整个是一个达尔文式的演化过程。就说到这儿。
季涛(浙大法学院法理学副教授)：
我们法学院的学生有个特点，就是自从林老师来了以后颈椎就不大好，因为他比较高，我们老仰望他。他作为规范宪法学的第一掌门人，今天听了以后我觉得这个高度的的确确存在。
我今天的评议我把它概括成一个题目，叫做《雄辩与沉默》。
今天他的第一个特点是很雄辩的，这个雄辩我归结为一个，是他的视角非常独特，就因为他讲到互惠正义，将这个作为解读这次修宪的原则或者出发点。我的理解是他把这个互惠正义是放在罗尔斯的《正义论》的框架下来理解的。我们知道罗尔斯的整个思考，是基于互惠正义的公平合作的社会如何可能建立起来。他有两个很著名的东西，就是两个正义的原则，第一个正义的原则就是要解决天才与白痴，不能让天才吃亏，就是说首先要保证平等的自由，这样天才在一个自由社会里他的所获才会比白痴要多一些;第二个原则是不能让白痴太可怜，就是说如果在一个完全自由的社会里面，白痴将失去一切。我觉得互惠正义作为一个基点来理解的确是很好的，就是大家都得到好处，而在契约里面，大家得到好处还不行，还要大家得到的好处是公平的，这就是我所理解的互惠正义。
这里面有个问题我想提一下，罗尔斯的《正义论》有个特征，就是他论证的仅仅是两个正义原则，他论证的方法是纯粹理论性的。“无知之幕”的论证是纯粹理论性的论证。他论证这两个正义原则本身的程序，构不成一个理想的程序来对宪法程序的修改构成批评，所以说是没有任何意义的，因为“无知之幕”不可能在现实的宪法修改中提到任何批评性的意见。所以在这个意义上，哈贝马斯和他有一次争论，哈贝马斯也有个理想性的理论叫做交往行动理论，交往行动理论基于商谈伦理学上有一个理性的论证程序，他这个理性论证程序肯定也是一个理想的程序，这个理想的理性论证程序可以对现实的宪法制订或者修改起到理论上的批评作用，可以用这个理论来看现实中的宪法制订和修改程序是不是合理。这是仅仅讲互惠正义的话不能够忽略的，或者说仅仅讲互惠正义的问题在这个问题上会有一种小小的偏颇。
还有一个，就是罗尔斯在美国的整个政治哲学框架中是中偏左的，他比较同情穷人或者说弱者，所以这样的一种政治立场实际上跟我们中国现在正处于一种左偏右的立场，或者说是我们中国的历史命运和时代情调是比较契合的。所以我觉得林老师选择这样一个视角，有一个特别的雄辩的味道。
第二个，我认为他的思维比较缜密，修辞只能用江泽民同志讲的“与时俱进”来形容。所以我觉得他这两个做的比较好。说他的思维比较缜密，因为我觉得他论证的过程是分成两个环节的，一个是他从规范的内容作了一个规范宪法学的解读，另外一个他在规范的背后几乎是把中国的历史传统跟我们当下的历史现实作为证明规范性解读互惠正义的理由。因此这个思维是比较缜密的一个特点。这尤其表现在规范的解读当中，就是公权力和人权的平衡，还有就是私人财产权和社会保障制度。这里面有个问题也要稍微提一下，就是说林老师把互惠正义扩张到公权力和私人权利之间的一种平衡。我原来理解的互惠正义不是这样的，在我的观念中互惠正义在罗尔斯的体系之下是指这个社会当中所有的人强者跟弱者或者某种不同身份的人相互之间的互惠，而不是国家与公民之间的互惠，因为国家不存在要跟公民争利的问题，他只是为公民服务的。我觉得林老师的雄辩之处就在于他把互惠正义的观念扩张到国家与私人之间的交易，这个可能比较适应中国的政治现实。所以我觉得他是很雄辩的。
