论卧底侦查法律规则的构建

卧底警察的保护与规制之研讨随着无间道、生死卧底等优秀影视作品在国内的持续走热，人们开始逐渐熟悉“卧底警察”这样一个字眼。

但是大多数人可能更关心剧作中卧底者生命的安危，很少有人会去关注这些刀尖上跳舞的人所引发的众多法律问题。

然而时至今日，新型犯罪频发，犯罪方式日益多元化、组织化，毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪已经成为威胁全球各国社会安全的三大毒瘤。

由于它们往往具有“分工行为的精细性、犯罪成员的职业性、犯罪活动的高度掩饰性、组织体系的严密性与重纪律性”这样一系列区别于普通犯罪的特色，使得瓦解该类犯罪相当不易。

一般的犯罪侦查手段只能网罗外围分子，无法触及核心部分，所以有点黔驴技穷。

而卧底警察地运用被认为是一种对付此类犯罪的最后有效手段。

遗憾的是，这样一种颇为有效的侦察方式，在我国依然游荡于法律的边缘，无论是《人民警察法》，还是《刑事诉讼法》都没有关于此的规定，由此衍生了众多相关问题：卧底警察的生命随时岌岌可危，我们如何才能保障；卧底警察在侦查犯罪中可能倾注自己的情感，认同了帮派组织，发生了角色转换甚至变节，我们又如何避免之；由于侦察方式的特殊性，卧底者必然会相当程度地使用许多不正当行为，侵害当事人或无辜第三人的合法权益，如此“以不正对不正”是否妥当，如何运用方不至于失控，都有疑问。

于是填补当前卧底警察运用上的立法空白并对其进行有效规制，成为我们亟待研究解决的问题。

一、卧底警察与相关概念的辨析及其选任一般的犯罪侦查模式，无非是侦查者接到报案后主动依职权去找寻并分析犯罪证据，再依循犯罪线索逮捕嫌犯。

而卧底这种侦查模式却正好相反，它往往更依赖于潜藏于犯罪组织内部的卧底人员提供的秘密情报和相关证据，来里应外合地摧毁犯罪组织，遏制正在形成的犯罪并指证犯罪成员。

大致有三种近似的概念会包含在其中，即线民、卧底者与卧底警察。

而卧底警察正是这其中最典型又最具争议的卧底方式。

为了使讨论的焦点明确，首先应当将上述概念予以厘清。

论“卧底证人”法律制度中图分类号：d924.1 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）01-268-01摘要要建立卧底证人罪行豁免制度。

卧底证人在卧底期间，为取得所在犯罪群体成员的信任，获得犯罪群体犯罪证据，常常不可避免地在犯罪分子的要求下进行某些犯罪活动或为犯罪群体进行犯罪活动提供方便。

对于这些“违法行为”，司法机关应当给予豁免。

关键词卧底证人豁免关于“卧底证人”我国在立法中并没有任何规定，但司法实践中“卧底证人”却是确确实实存在的。

下面笔者仅从理论层面就卧底证人保护谈一下自己的构想。

一、卧底证人的界定卧底证人是指为预防和控制犯罪，改变身份或隐藏身份资料，渗透到犯罪群体内部，搜集能够证明该群体犯罪事实的证据，从而在法庭上作证、指证犯罪的人。

这里的卧底证人既包括具有警察身份的卧底证人，也包括不具有警察身份的卧底证人。

具有警察身份的卧底证人是指出于打击犯罪职责的需要，隐藏或改变身份，打入贩毒集团、黑社会组织、恐怖组织等有组织犯罪集团中进行秘密侦查，搜集犯罪证据并最终出庭指证犯罪的警察，简称“警察卧底证人”。

从最高人民法院和最高人民检察院的司法解释来看，警察有义务出庭作证以便说明其收集的证据的来源。

司法实践中，警察虽然有出庭作证的案例，但这种情况是极其少见的。

当前，我国学术理论界已有许多学者呼吁在我国建立警察作证制度，而且，这也逐渐成为理论界的共识。

二、卧底证人作证的特点及其意义卧底证人由于潜伏在犯罪群体内部时间较长，而且为取得犯罪群体成员的信任，往往要亲自参与犯罪活动的实施或作为犯罪群体的犯罪工具，通常有机会亲眼目睹犯罪分子犯罪的整个过程，亲耳听到犯罪分子为进行犯罪活动所做的商议，往往掌握了犯罪分子进行犯罪活动的手段、方法和过程，对犯罪群体犯罪的情况有较为全面而详细的了解。

另外，卧底证人还具有明确的调查取证目的和隐蔽的身份。

以上特点首先对于解决公安司法机关取证难的问题起到了重大作用，尤其是在有组织犯罪和集团犯罪中，卧底证人对于打破黑社会组织的“沉默和保密规则”具有重要意义。

浅析卧底侦查的规制1 卧底侦查存在的正当性分析现代社会中，司法机关的侦查手段虽日趋科技化、多样化，但还是无法适应犯罪分子越来越高超的反侦查能力。

在部分集团犯罪中，侦查机关只有真正打入犯罪集团的内部，获得尽可能全面、真实的第一手资料，才有可能将其全盘攻破，达到一锅端的效果。

纵观现有的刑事侦查手段，似乎只有卧底侦查才能实现这一特殊的侦查目的，才符合现代法治真实发现的刑事诉讼要求。

可是在进行卧底侦查时，为了取得犯罪集团信任，卧底警察可能会侵犯到公民合法权益，做出一些违法犯罪的行为，比如伪造证件、持有毒品、寻衅滋事等等。

那么，这些不得已的行为，是否与司法正义价值相悖呢? 笔者认为，答案当然是否定的。

首先，从价值权衡的角度看，在刑事诉讼中，无论是强调实体正义，还是恪守程序正义，最终的目标都是追求实体正义。

尽管卧底侦查存在违反程序正义、滥用政府公信力之嫌( 如不正当地干预公民隐私、伪造证件等) ，但其主要目的还是为了及时揭开案件的真实面纱，从而打击那些罪恶滔天的犯罪分子，维护社会治安。

换句话说，摆在我们面前的是两方面的利益社会的安全、安定和公民个人的合法权益。

鱼与熊掌不可兼得，在两种利益面前，我们必然会选取较大利益的一方。

按照一般人的理解，全社会的安全与安定显然高于个人的权益。

其次，从社会道德体系的角度看，公权力机关在一定程度上担负着维系社会道德体系的重任，其行为代表国家行为，必须合乎社会的道德规范。

如果司法机关的行为充斥着欺骗和虚假，就会失信于民。

在笔者看来，卧底侦查并不必然与司法诚信相冲突。

诚信原则是指主体之间恪守言行，在不损社会公共利益和他人合法权益的基础上正当追求自己的利益。

在主观要件上，违反诚信原则要以侵犯他人合法权益为目的。

司法机关实施卧底侦查的目的显然不是为了侵犯他人的权益，而是为了保护社会公共利益。

此外，卧底侦查制度的使用与司法机关的诚信问题之间并没有必然联系，因为司法机关的诚信是建立在采取的措施是否真正有效用和是否真正保护到公众利益的基础上，而适用卧底侦查技术只要符合当初采取措施时希望达到的效果这一要求即可，这也能从侧面反映出司法机关的诚信度。

论卧底侦查的法律基础作者：黄晓来源：《法制与社会》2014年第30期摘要卧底侦查是秘密侦查中的一种，对于侦破有组织犯罪及“无受害人犯罪”具有显著效果。

但由于实践中卧底侦查常常出现破坏法制、侵犯人权的后果，因此其存在、使用的正当性遭到了公众的质疑。

很显然要保证侦查机关在实施卧底侦查时具有正当性，就必须在理论上具有坚固的法律基础。

关键词卧底侦查法律基础人权作者简介：黄晓，山东司法警官职业学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-254-02卧底侦查作为一种秘密侦查手段，以隐藏身份打入犯罪环境，从犯罪对象内部收集犯罪信息、获取犯罪证据的方式，在打击日益现代化、集团化、严密化和智能化犯罪的过程中具有传统侦查手段无法替代的作用。

虽然卧底侦查不可避免会产生诸如破坏法制、侵犯人权等一些在善良民众看来不正义的甚至违宪的“罪恶”，但相对于犯罪所带来的危害，现代社会即使是一些标榜重视民主与人权保障的西方法治国家也将其视为是一种“必要的恶”而大行其道。

就法理而言，法治国家以人权保障为终极目标，对于那些过高干涉公民私权利的公权力，法律必须加以明确、具体的规定，即法律是干预行政的刹车和油门。

公权力措施受较多的法律羁束，公民相对而言会受到较多的法律保障。

同样，要保证侦查机关在实施卧底侦查时能够“名正言顺”而不致被民众混淆，背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑，就必须具备法律授权的基础，即理论上需具有坚固的法律基础，从而证明其正当性。

一、卧底侦查的宪法基础现代民主法治国家中的宪法作为公民权利的大宪章是建构在限制国家权力、保护人民自由权利的基本理念之上的，其目的是为了防止国家权力对私人造成不当的侵害，即政府不能假借维护治安（公益优先）之名，而恣意剥夺或限制公民个人的基本权利。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，使“尊重和保障人权”获致了最高的法律效力。

硕士学位论文论文题目卧底侦查法律问题研究研究生姓名田涛指导教师姓名刘文专业名称诉讼法研究方向刑事诉讼法引用请注明出处卧底侦查法律问题研究中文摘要卧底侦查法律问题研究中文摘要新修订的《刑事诉讼法》实现了秘密侦查的法治化，是中国法治对社会经济的快速发展与犯罪情况迅速变化所作出的积极回应，进一步促进了公平与效率、人权保护与打击犯罪之间的平衡。

但在肯定进步的同时，我们也必须看到，此次《刑事诉讼法》修正案当中新增的秘密侦查条款也有一定的局限性，语言较为模糊，缺乏实践操作性。

本文分成四个部分。

第一章阐述了卧底侦查的涵义，并介绍了卧底侦查的历史与发展。

为了厘清概念，笔者简单对比了与秘密侦查、诱惑侦查、线人侦查与技术侦查的异同。

同时从四个方面总结了卧底侦查的基本特征：隐蔽性、补充性、主动性与兼容性。

第二章介绍了英美法系国家代表---美国与大陆法系国家代表---德国的卧底侦查制度。

主要从法律依据、适用条件、控制机制等三个方面逐一论述各自的特点，进而总结出两国立法模式的经验以及对我国卧底侦查立法工作的启发。

第三章阐述了卧底侦查实施的必要性以及实施现状。

卧底侦查作为一种法律规定上少、实际操作上多的侦查手段，其面临着许多价值冲突，包括司法诚信与司法欺诈、人权保护与打击犯罪等。

第四章通过分析新修订的《刑事诉讼法》的具体规定，得到新修正案的不足之处，进而提出自己的相关改进建议，主要是卧底侦查操作上的细化和司法审查。

关键词: 卧底侦查法律依据价值冲突司法审查作者：田涛指导老师：刘文Abstract Research on Legal Issues of Undercover Investigation Research on Legal Issues of Undercover InvestigationAbstractThe newly adopted Criminal Procedure Law of the People‟s Republic of China, which legalizes the Undercover Investigation, responds positively to the rapid development of social economy and the great change of crime, and balances not only human right defending and crime fighting but also equality and efficiency. However, as we admit the improvement, we have to be aware of the following limitations, such as the vagueness of language and hardness of carry-out.This paper consists of four chapters.The first chapter speaks out the meaning, the history and the development of Undercover Investigation. In order to clarify the concept, the editor contrasts the similarities and differences of Undercover Investigation, Temptation Investigation, Informant, Technical Investigation. At the same time, the editor summarizes four specific features for Undercover Investigation: Concealment, Supplement, Initiative and Complement.The second chapter introduces two typical Undercover Investigation systems. One is the USA，standing for Case Law. The other is the Germany, representing Statutory Law. The editor discusses legal basis, application conditions and control-mechanism one after one, and then makes a conclusion on the experience and enlightenment of Undercover Investigation legalization.The third chapter states the necessity and status of Undercover Investigation. As one kind of widely used investigative means, it is confronted with several value conflicts, such as the conflict between judicial honesty and judicial fraud and the conflict between human right defending and crime fighting.The fourth chapter summarizes the shortcomings of the Amendment through analyzing the specific clauses as well as provides some certain suggestions, mainly including thinning measures in practice and judicial review.Key words: Undercover Investigation Legal Basis Value ConflictJudicial ReviewWritten by: Tian TaoSupervised by: Liu Wen目录引言 (1)一、卧底侦查概述 (2)（一）卧底侦查的涵义 (2)（二）卧底侦查的历史与发展 (4)（三）卧底侦查与相关侦查手段的比较 (5)（四）卧底侦查的特征 (8)二、主要国家的卧底侦查制度 (11)（一）美国模式 (11)（二）德国模式 (13)（三）对美德两国立法模式的思考 (16)三、卧底侦查的必要性及其实施现状 (18)（一）卧底侦查在我国实施的必要性 (18)（二）卧底侦查在我国面临的问题 (26)四、卧底侦查的法律完善 (32)（一）刑诉法修改中对于卧底侦查的相关规定 (32)（二）我国卧底侦查的构建设想 (33)结语 (39)参考文献 (40)卧底侦查法律问题研究引言引言近年来电视荧屏上涌现出一部部扣人心弦的有关卧底题材的电影或电视剧，半个世纪前《教父》系列的枪声还时常回荡在你我耳边，今天的《卧虎藏龙》、《无间道》、《风声》、《永不瞑目》又一次次的吸引着国人的眼球，我们时常屏气慑息于峰回路转的卧底情节，时常心悦诚服于主人公的智勇双全，又时常天马行空于哪天卧底任务能降临在自己身上。

浅谈卧底侦查卧底侦查是秘密侦查的形态之一。

我国台湾学者对此有较深研究。

他们认为，卧底侦查犯罪系指经国家侦查机关特别挑选之刑事侦查人员，隐藏其原有身份，以“打入”之方式，潜伏于所欲侦查之组织或环境，以对抗具有高度危险或高度侦查困难等不易破获之犯罪。

卧底侦查的目的在于获取情报和侦查疑难案件，其具体任务有三：一是获取情报，即通过进入犯罪组织内部，接触相关人员，掌握其行动细节和发展动态；-是获取证据，即在外线侦查手段已穷尽，而必需一定证据材料时作为最后的手段而运用；三是在必要时事前制止犯罪。

如遇恐怖主义犯罪的预谋准备阶段。

从目的和功能上讲，卧底侦查存在几个步骤或阶段：第一，通过初步侦查，掌握有组织犯罪的活动规律并寻找渗入内部的契机；第二，选择合适的侦查员作为卧底，以适当的隐蔽身份打入犯罪组织并设法赢得其信任；第三，通过隐秘灵活的侦查，获取该组织的第一手资料并及时予以反馈；第四，配合外线侦查力量，开展针对该组织的全面性打击并彻底摧毁之。

诱惑侦查指侦查人员或其合作者作为圈套，引诱他人实施犯罪，待被诱惑者实施犯罪时将其抓获的侦查方法。

我认为这是一种“钓鱼式”，有违法的性质。

而卧底侦查员通常要使用化名，隐瞒身份接近侦查对象，从而开展侦查。

二者都属于秘密侦查，且使用欺骗手段。

但前者是长线侦查；而后者历时较短。

前者主要在于获取情，对案件侦破起间接作用；而后者的目的在于直接将犯罪的时空条件暴露在侦查人员视野从而破获案件。

其次，卧底侦查的任务与特情有交叉。

从身份看，特情一般不需伪装或隐瞒身份，相反其本来身份是一种掩护。

而卧底侦查员则必须具备侦查权，因而只能由警察担当。

再次，卧底侦查和“侦查陷阱”也有区别。

后者是指在诱惑侦查中，使用了“犯意诱发”的方式。

美国法的“圈套”理论将犯意诱发型与机会提供型相区别。

判例大体采取的态度是，犯意诱发型违法，机会提供型则合法。

所以，“侦查陷阱”通常作为“陷阱抗辩”的理由。

最后，卧底侦查不同于化装侦查。

德国警察卧底侦查立法之研究(1)论文摘要德国警察的卧底侦查曾经长期缺乏法律的规制。

1992年德国刑事诉讼法修正后，才使该国警察的卧底侦查真正走上了依靠成文法规制的轨道。

但从总体上看，德国在目前的卧底侦查立法方面仍较为简约，因此也存在不少疏漏之处而有待于进一步完善。

对其研究有利于我国在卧底侦查的立法与实践中予以参考和借鉴。

关键词德国警察; 卧底侦查; 立法研究近年来，我国在有关卧底侦查或者诱惑侦查的研究中，不少学者对德国的卧底侦查立法有所论及，但大都只局限于法律条文的简单介绍，且陷入了大唱“赞美诗”的片面主义的泥淖，对其存在的缺陷则无人论及，更没有关注其运行中存在的问题，这极易导致人们对德国卧底侦查立法的盲目崇拜，还有可能对我国将来的卧底侦查立法造成误导。

有鉴于此，笔者试图通过对德国的卧底侦查立法分析研究，在力纠学界目前对德国卧底侦查立法所存在的片面认识的同时，也为我国在卧底侦查方面的立法提供有益的参考和借鉴。

一、德国警察卧底侦查产生的背景略考据有关的史料考证，德国警察的卧底侦查最早可追溯至1809年。

当时，德国模仿法国秘密警察的设置模式，在内政部警政署下设立安全局，派员从事地下情报的收集活动。

但当时德国卧底警察的工作主要还是以“政治侦防”为主，其目的在于收集政治情报，以打击危害德国国家安全的犯罪活动。

1851年，德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部，并将卧底侦查的活动范围由原来的以政治侦防为主，拓展到犯罪侦查领域。

在此后的一百多年里，德国警察的卧底侦查虽然在犯罪侦查领域时有运用，但由于当时的犯罪态势较为缓和，使卧底侦查的运用频率较低，在打击犯罪与人权保障方面也较少发生正面冲突。

故而，虽然德国警察的卧底侦查工作曾经长期以来缺乏法律的明文规制，但这种无法可依的状况并没有引起德国国民的关注。

然而，这种状况在20世纪60年代发生了根本性的变化。

由于各种因素的影响，当时联邦德国的犯罪状况显示出恶化的态势，及至20 世纪80 年代，联邦德国的刑事犯罪更是呈急剧增长之势。

卧底侦查需要法律规制随着犯罪的复杂化，特别是有组织犯罪的猖獗，刑事侦查也进入了一个科技化和智能化的时代。

诱惑侦查、电子监听、卧底侦查等等，都是打击有组织犯罪的有效手段。

国内的媒体报道经常把卧底侦查和诱惑侦查混淆，其实这是有区别的两个概念。

笔者认为，卧底侦查一般是指侦查机关选派专门的侦查人员，通过改变身份，获得犯罪分子的信任，在一定期限内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织的内幕信息，或者从内部瓦解犯罪组织，以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。

运用卧底侦查的方式打击犯罪，为各国法律所认同。

美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》，授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动，后来卧底侦查逐渐法制化。

德国1992年的《刑事诉讼法》就规定了卧底侦查的条款，并在1994年的修正案中作了进一步的明确。

我国台湾地区今年也提出了“卧底侦查法”草案。

从我国现有的法律规定来看，无论是《人民警察法》还是《刑事诉讼法》，都没有关于卧底侦查的规定。

卧底侦查依然处于法律的边缘。

但是，卧底侦查在实践中的广泛应用，却是一个不争的事实，由此带来的问题包括：第一，卧底侦查的适用条件，尚无明确规定。

在什么条件下可以使用卧底侦查？卧底侦查的批准、行使、监督，应当遵循什么样的程序，也没有规定。

第二，卧底侦查人员违法犯罪问题，尚无法律的界限。

为了赢得犯罪组织的信任，参与其中并从事一定的违法犯罪行为，要不要受到法律的制裁？卧底警察出于侦查目的而实施的犯罪行为，是否符合刑法上的正当行为理论？如果回答是肯定的，那么允许卧底侦查人员犯罪的范围有多大？第三，卧底侦查人员的权利保障问题，尚无完善的措施。

卧底侦查是一项危险性极高的活动，在侦查过程中，如果卧底警察的身份不慎泄露，极有可能招致杀身之祸，即使卧底警察在破案之后恢复身份，也极有可能遭到犯罪分子的疯狂报复。

如何对卧底警察的人身和其他权益进行有效的保障？如果法庭要求卧底侦查人员出庭作证，该如何保护其身份的隐秘性？上述问题在我国当前的法律中均找不到明确的答案。

卧底侦查的实施方案一、前言。

卧底侦查是一项重要的侦查手段，对于打击犯罪和维护社会安定起着至关重要的作用。

在进行卧底侦查时，需要有一套科学的实施方案，以确保侦查的顺利进行，同时保障卧底人员的安全。

本文将就卧底侦查的实施方案进行详细阐述，以期为相关工作提供参考。

二、侦查目标的确定。

在进行卧底侦查之前，首先需要确定侦查的目标。

侦查目标的确定需要充分考虑案件的性质、犯罪嫌疑人的情况以及侦查的具体目的。

只有明确了侦查目标，才能有针对性地制定实施方案，做到心中有数，不至于盲目行动。

三、卧底人员的选拔和培训。

卧底侦查需要专门的卧底人员来执行，这就要求对卧底人员进行严格的选拔和培训。

卧底人员需要具备良好的心理素质和应变能力，能够在高压环境下保持冷静，同时需要具备一定的侦查技能和专业知识。

在选拔和培训过程中，还需要对卧底人员进行全面的背景调查，以确保其身份的可靠性。

四、侦查方案的制定。

在确定了侦查目标和卧底人员之后，就需要制定具体的侦查方案。

侦查方案需要包括侦查的时间、地点、方式、手段等方面的具体安排，并且需要对可能出现的风险和问题进行充分的预案和对策。

在制定侦查方案的过程中，需要充分考虑到实际情况的变化性，灵活调整方案，以确保侦查的顺利进行。

五、侦查过程的监督和指导。

在卧底侦查的过程中，需要对侦查行动进行严格的监督和指导。

监督和指导人员需要对卧底人员的行动、交流内容、取证情况等进行及时的跟踪和反馈，以确保侦查的合法性和有效性。

同时，监督和指导人员还需要根据实际情况及时调整侦查方案，以应对可能出现的意外情况。

六、侦查结果的分析和总结。

在侦查结束后，需要对侦查结果进行全面的分析和总结。

分析和总结工作需要对侦查过程中的得失进行客观的评价，找出存在的问题和不足之处，并提出改进和完善的意见和建议。

通过对侦查结果的分析和总结，可以为今后的侦查工作提供有益的借鉴和经验。

七、结语。

卧底侦查是一项复杂而又艰巨的任务，需要有一套科学的实施方案来加以支撑。