修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断
规则
典型案例：2016年至2016年，被告人张某某，在某国有公司向其采购物资的过程中，为谋取不正当利益，先后多次给予该国有公司物资供应部部长石某某回扣共计人民币122900元。检察机关于2016年1月19日提起公诉，认为应当适用1997年修订的《刑法》第389条第2款、第390条第1款规定；法院于2016年4月25日开庭审理并当庭宣判，认为应当适用《刑法》第389条第2款、第390条第1款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，以行贿罪判处张某某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20万元。一审判决已生效。
内容摘要：修正刑法规范与新定司法解释，实际适用时间同步且相关内容交叉竞合的情形下，根据从旧兼从轻原则，具体判断特定法律规范和司法解释条款的溯及力，具有相当的复杂性。适用从旧兼从轻原则，应当以充分有利被告为主旨细化溯及力判断规则。包括：刑法规定和司法解释的溯及力，是具体条款的溯及力；具体条款的溯及力判断，应以分项独立评价为原则，以整体总括评价为例外；刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力，刑法规范不具有溯及
力，司法解释就不具有溯及力。
关键词：溯及力刑法修正有利被告司法解释从旧兼从轻
一、法律适用差异：遵循相同原则但适用条款有别
本文着重讨论的张某某行贿案涉及的核心问题，是修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断应当遵循的规则。本案是同时涉及修正后刑法的具体条款，以及同步修改的司法解释的具体条款是否具有溯及既往效力的典型案例。
本案的典型意义还表现为：本案的公诉机关和审判机关依据相同的溯及力原则即从旧兼从轻原则，采用不同的判断方法、甚至运用彼此互斥的判断规则，形成了存在重大分歧的法律适用意见。具体而言，审判机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正后《刑法》第389条第2款、第390条第1款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款、第19条第2款的规定。公诉机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正前刑法第389条第2款、第390条第1款，以及《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定。由于《刑法修正案》对刑法第389条未做任何修订，所以，公诉机关与审判机关就本案法律适用的分歧意见，实际可以简略表述为：刑法规定适用的区别，究竟是应当适用修正前《刑法》第390条第1款还是应当适用修正后刑法第390条第1
款？司法解释适用的区别，究竟是应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款还是不应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款？换言之，依据审判机关理解，修正后《刑法》第390条第1款和《贪污贿赂解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，是有利被告的较轻规定或更轻规定，具有溯及力。而检察机关则认为，修正后《刑法》第390条第1款的规定和《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定，是不利被告的较重规定，不具有溯及力；但《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定，是有利被告的更轻规定，具有溯及力。
笔者以为，本案判决适用法律确有错误，属于轻罪重判、适用刑罚明显不当，检察机关对该判决没有提出抗诉，未能依法履行诉讼监督职责。
二、差异原因复杂：刑法修正与解释调整时间同步且内容竞合
本案适用法律错误的主因，不是源自对刑法规定和司法解释的溯及力原则存在理解偏差，而是在遵循有利被告原则、从旧兼从轻原则的过程中，运用的具体判断方法有所失当，适用的具体判断规则尚欠合理、有待完善，甚至应有的具体判断规则处于缺位状态或者尚未形成共识，亟需源于司法经验的规则整理并对规则形成基本共识。也就是说，具体判断方法失当，具体判断规则实际缺位或者整理滞后，是导致前述裁判适用法律错误的基本原因。
通常情况下，在司法实务中适用从旧兼从轻原则，并不会遇到复杂的方法运用、规则细化的问题。例如，修正前《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修正后《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法修正案》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”三种情况下才可以减轻或者免除处罚。[1]对于修正后《刑法》第390条第2款规定的溯及力问题，应否在《关于刑法修正案时间效力问题的解释》中设专条予以明确规定，便有不同的意见。在研究讨论及征求意见过程中，相关单位建议增加规定：“对于2016年10月31日以前实施行贿行为，在2016年11月1日以后，且在被追诉前主动交待行贿行为的，适用修正前《刑法》第390条第2款的规定。”以明确对于2016年10月31日以前实施行贿行为，只要在被追诉前主动交待行贿行为的，都可以适用旧法予以减轻处罚或者免除处罚。解释制定机关经研究认为，该建议内容正确、合理，但不必或者不宜在《修九时间效力解释》中明确，
可以在解释的理解与适用中联盟专门说明。因为，该建议内容“符合从旧兼从轻原则，审判实践中应无争议，即使不作规定，也都能正确把握。相反，如果予以规定，反而可能引发不必要的争议甚至责备。”[2]可见，最高司法机关认为，涉及刑法修正条款溯及力的问题，并非一律在相关司法解释中予以明确规定；对于司法实务中所遇刑法修正条款的溯及力问题，如果属于司法官一般能够明晰判断、不会产生法律适用异议的，就不在司法解释中作出专门规定，交由司法官依据从旧兼从轻原则决定具体条款的溯及力。此类溯及力问题，一般具有影响轻法判断的因素单一，无需复杂判断过程的特点。
与影响因素单一、无需复杂判断的溯及力问题不同，本案确有其特殊性、复杂性，即影响溯及力判断的因素较多且彼此相互交织。具体包括：
第一，各个法定刑幅度的主刑均不变，但都增设并处罚金刑的情形下，修正前刑法的条款与修正后刑法的条款，何者为轻法？若不考虑其他因素，仅对此进行单独判断，结论显而易见，即修正后《刑法》第390条第1款的规定为重法，不具有溯及力。显然，本案公诉机关对此持肯定意见，审判机关却主张该条款具有溯及力。由此可以推断，审判机关是综合其他因素做出判断的。
第二，定罪量刑的立法标准不变、定罪量刑的司法标准
提高之后，修改前的司法解释与修改后的司法解释，何者为较轻规定？比较司法解释修改的具体内容，这也是极易判断的事项，且本案公诉机关与审判机关对此没有分歧，即修改后的司法解释有利被告，具有溯及力。《贪污贿赂解释》修改了2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的行贿罪定罪量刑标准，主要有两个方面。一是提高了有关数额标准。将行贿罪起刑点由原先的1万元调整为3万元，同时按照五倍比例原则，上调了行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”中的有关数额标准。例如，将原来规定的“20万元以上不满100万元”、“100万元以上”分别调整为“100万元以上不满500万元”、“500万元以上”。二是对行贿罪的入罪门槛增设了“数额+情节”的追诉标准。即除规定行贿数额3万元以上的应当以行贿罪追究刑事责任之外，对于行贿1万元以上不满3万元，但具有明确规定的从重情形之一的，也应当追究刑事责任。[3]简言之，《贪污贿赂解释》第7条、第8条及第9条关于行贿罪定罪量刑标准的规定，是在行贿罪定罪量刑的立法标准不变的条件下，对《行贿解释》原有定罪量刑司法标准的修改，是以新的司法标准替代旧的司法标准。具体到本案认定的行贿数额122900元，适用《贪污贿赂解释》规定以3万元以上不满100万元的数额幅度为准裁量主刑，与适用《行贿解释》规定以1万元以上不满20万元的数额幅度
为准裁量主刑相比，显然适用《贪污贿赂解释》有利被告。对此，本案审判机关与公诉机关意见一致，即《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准的规定具有溯及力。
第三，《贪污贿赂解释》明确规定了行贿罪的罚金适用标准，即对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。就行贿罪而言，《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定，就是对修正后《刑法》第390条第1款增设的并处罚金刑的司法适用标准的明确或者细化。对修正后刑法增设的新规定，明确司法适用标准，是该解释条款的特征所在，也即它是依附于修正后《刑法》第390条第1款的新规定而存在的全新司法解释条款。由司法解释的基本属性所决定，全新司法解释条款的溯及力与其解释的修正后刑法条款的溯及力完全相同。所以，本案审判机关认为，修正后《刑法》第390条第1款的规定有溯及力，也就应当将《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定作为裁判引用依据。相反，本案公诉机关则主张，修正后《刑法》第390条第1款的规定和《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定均不具有溯及力。
三、充分有利被告：溯及力判断规则细化的核心要素
综览上述，足以推断，本案判决适用法律错误的裁判逻辑是：《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准的规定，有利被告，应当具有溯及力；依据新的定罪量刑标准裁量主
刑，有利被告，适用修正后《刑法》第390条第1款的规定裁量主刑，也就当然有利被告；适用修正后《刑法》第390条第1款的规定，就应依法并处罚金，也就应当依据《贪污贿赂解释》第19条第2款规定的罚金适用标准裁量罚金数额；根据新的司法解释和新的刑法规定，裁量较轻的主刑，即便并处罚金，被告人被判处的刑罚程度总体较轻，实际有利被告。
笔者认为，本案判决适用法律的裁判逻辑，暗含错误的判断规则，正是错误的判断规则导致了案件适用法律的错误。修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断，应当遵循的主要规则，包括：
刑法规定和司法解释的溯及力，是具体条款的溯及力；具体条款的溯及力判断，应以分项独立评价为原则，以整体总括评价为例外
这一判断规则的核心，就是充分有利被告，即最大限度地体现有利被告原则。就本案而言，应当采用的是分项独立评价的方法，本案不具有采用整体总括评价方法的条件，采用整体总括评价方法应以“不得已”为前置条件。
分项独立评价方法，具体体现为，既适用有利被告的旧法，也同时适用有利被告的新法，本案中，旧法即修正前《刑法》第390条第1款的规定，新法为《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定，也即同时分别适用旧的立法规范与新的司
法解释。分项独立评价方法的实质在于，不是整体选择适用旧法或新法，而是旧法与新法分别适用，并且旧法和新法在刑法规则体系中位阶不同，可以分别是立法规范与司法解释。这种情形下的从旧兼从轻原则中的“兼”，是旧法与新法兼顾适用之义，或同时并用之义，而不是旧法与新法择一适用之义。分项独立评价方法的合理性，在于最大化地实现罪刑法定所蕴含的有利被告原则，其合法性在于符合《刑法》第12条和《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》确定的从旧兼从轻原则的完整含义。
整体总括评价方法，可以分为两种情形，即必要整体总括评价与不当整体总括评价。前者，如根据修正后《刑法》第383条第1款第1项和《贪污贿赂解释》第1条第1款、第19条第1款的规定，以及刑法和司法解释的其他相关规定，对于犯受贿罪的被告人依法从宽处罚，判处有期徒刑、宣告缓刑，并处罚金。其中，对于《刑法修正案》施行前犯受贿罪者，依据修正后刑法和《贪污贿赂解释》的相关规定并处罚金刑，属于重法溯及既往，明显不利被告；但是，根据修正后刑法和《贪污贿赂解释》关于贪污罪、受贿罪定罪量刑标准，以及修正后刑法关于贪污罪、受贿罪法定刑幅度、从宽处罚条件的规定及《贪污贿赂解释》的相关规定，适用修正后刑法和《贪污贿赂解释》承担刑事责任的程度或判处刑罚的总量明显较轻，整体有利被告。也即修正后《刑法》
第383条和《贪污贿赂解释》的规定，虽然包含不利被告的并处罚金规定，但其作为必须整体适用的规范，属于有利被告的轻法，具有溯及力。这已是刑事司法实务的共识。[4]作为必要整体总括评价的典型实例，修正后《刑法》第383条和《贪污贿赂解释》相关条款的规定，以规则体系的方式整体具有溯及力，基本原因在于：修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑较轻的为轻法；主刑相同时，无附加刑或者附加刑较轻的为轻法。[5]也就是说，综合修正后《刑法》第383条和《贪污贿赂解释》相关条款关于受贿罪定罪量刑标准、法定刑幅度、从宽处罚条件等规定，修正后《刑法》第383条及相关司法解释的规定是轻法，并且该规则体系的轻法属性，就是以并处罚金刑为前置条件的。并处罚金的规定，是该规则体系不可拆分的有机组成。在这一规则体系中，并处罚金的规定不具有独立的溯及力判断的任何可能性。本案审判机关采用的整体总括评价，是典型的不当整体总括评价。其表现为，将修正后《刑法》第390条第1款规定和《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准、并处罚金适用标准的规定，视为必须整体适用的规则；与此同时，也将修正前《刑法》第390条第1款规定和《行贿解释》关于行贿罪定罪量刑标准等规定，作为必须一并适用的规则。由此导致的溯及力判断结果，必然是：或者选择整体适用包括修正前刑法和原司法解释在内的旧
法，或者选择整体适用包括修正后刑法和新司法解释在内的新法。运用这种判断方法的从旧兼从轻原则中的“兼”，是旧法与新法择一适用之义，即适用旧法必然排斥适用新法，或者相反，而不是旧法与新法可以兼顾适用之义。具体到本案涉及的裁判引用规范，其中的立法规范与司法解释之间的实际关系，正确的定位应当是：《贪污贿赂解释》第7条、第8条及第9条关于行贿罪定罪量刑司法标准的规定，是对修正前刑法既有规范内容的新的解释性细化规定，即在行贿罪定罪量刑的立法标准不变的条件下，对《行贿解释》原有定罪量刑司法标准的修改，是以新的司法标准替代旧的司法标准。其实质是，新司法解释关于行贿罪定罪量刑标准的规定，从属于修正前《刑法》第390条第1款关于行贿罪定罪量刑立法标准的既有规定。简言之，新的司法解释从属于旧的立法规范。《贪污贿赂解释》第19条第2款关于并处罚金适用标准的规定，就是对修正后《刑法》第390条第1款增设的并处罚金刑的司法适用标准的明确，是对新立法规范的全新细化规定。所以，《贪污贿赂解释》第19条第2款涉及行贿罪的内容，从属于修正后《刑法》第390条第1款增设并处罚金的全新规定。概言之，全新司法解释从属于全新立法规范。本案审判机关错误定位立法规范与司法解释之间的关系，没有能够清晰或者准确分辨《贪污贿赂解释》不同条款的性质及其与立法规范的具体从属关系，认为《贪污贿赂解
释》关于行贿罪定罪量刑标准、并处罚金标准的细化规定，均从属于修正后《刑法》第390条第1款的规定，并将其视为必须整体适用的规则体系。这是造成本案判决适用法律错误的原因之一。
刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力；刑法规范不具有溯及力，司法解释就不具有溯及力
这是判断修正后刑法及相关司法解释的溯及力，尤其需要注意的重要规则。这一具体规则，也以充分有利被告为核心要素。
这一具体规则的合理性、合法性，可以从以下几方面理解：
1.《立法法》第104条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。本文以为，由刑法基本属性决定，或受刑法基本原则制约，最高司法机关制定的刑法司法解释，只能对具体的法律条文进行解释，且须符合立法的目的、原则和原意。简言之，禁止不针对具体法律条文制定刑事司法解释。所以，严格意义上，刑法司法解释的条款均有对应的刑法立法规范的条款。
2.依据最高司法机关对刑事司法解释时间效力的原则性理解，[6]刑法司法解释具体条款的时间效力，与刑法立法规
范具体条款的时间效力一致，效力适用于刑法立法规范具体条款的施行期间。
3.修正后刑法的施行，其确切含义，不仅是指整部修正案的施行，而且是指经修正案修正的具体条款的施行，更为精确的含义是指，某一具体条款中经修正案修正的具体内容的施行。换言之，某一具体条款中未经修正案修正的既有具体内容的施行日期，当然早于该刑法修正案施行之日。例如，《刑法修正案》施行，就修正后《刑法》第390条第1款规定而言，仅指经修正案增设的并处罚金刑的具体规定自2016年11月1日起施行，而该款的其他既有具体规定的施行日期为1997年10月1日。所以，修正后刑法的同一条款中，经修正案修正的具体内容与未经修正案修正的既有具体内容，其溯及力自然存在差异，理应予以分别判断。唯此，才能确保有利被告原则的具体落实。
4.针对修正后刑法具体条款制定的司法解释，特别是针对同一刑法条款中修正内容与未修正内容分别制定的司法解释，也必然因为立法规范中不同具体内容的溯及力差异，进而决定了从属于不同立法规范内容的具体解释性、细化性司法规则的溯及力，也存在着实质性的差异。
依据前述，结合本案，就《贪污贿赂解释》中有关行贿罪的具体规定而言，可以得出的简要结论为：
一是，关于行贿罪定罪量刑司法标准的规定，从属于修
正前刑法关于行贿罪定罪量刑立法标准的既有规定，是以有利被告的新司法标准替代不利被告的旧司法标准。根据《时间效力规定》第3条的规定，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，这一新的定罪量刑司法标准具有相对独立的溯及力。
二是，关于行贿罪并处罚金适用标准的规定，从属于修正后刑法增设并处罚金的全新立法规定，因为并处罚金刑的立法规范明显加重行为人的刑事责任，不利被告，不具有溯及力，司法解释中涉及行贿罪并处罚金适用标准的规定，也就当然不具有溯及力
2012年法律硕士指南变化解读---刑法修正案八新增知识点剖析 （一）刑事责任年龄 2012年四联法律硕士（非法学）辅导招生简章 https://www.doczj.com/doc/fe5023031.html,/html/2010/10/6268.htm 1．刑事责任年龄的概念 刑事责任年龄，指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。 2．《刑法》对刑事责任年龄的四分法规定 《刑法》第17条和第17条之1对刑事责任年龄作了如下具体规定： 第一，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。 第二，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。处于此年龄段的未成年人仅对法律明文列举的上述几种犯罪行为负刑事责任，而对其他犯罪行为不负刑事责任。 需要注意的是，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述8种性质的“行为”就应负刑事责任，而不管他所触犯的具体“罪名”是什么。对此，全国人大法工委曾经指出：《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于《刑法》第17 条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的才负刑事责任，绑架撕票的就不负刑事责任。对司法实践中出现的已14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。因此，年满14周岁不满16周岁的未成年人绑架人质后杀害被绑架人的，应当追究其故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，应当追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而强奸被拐卖妇女、奸淫被怪女幼女的，应当追究其强奸罪的刑事责任，强奸妇女、奸淫幼女后而强迫其卖淫的，应当追究其强奸罪的刑事责任。 第三，不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。 第四，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。 第五，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
故意伤害罪的司法解释及刑法条文【找法网故意伤害罪】故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。(只有致他人轻伤或者以上的，才构成故意伤害罪，轻微伤) [刑法条文] 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 第二百四十八条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。 第二百八十九条聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百九十二条第二扶聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百三十三条非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以仁十年以下有期徒刑，并处罚金。 有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。 [相关司法解释]： 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(198·12·10) 二、以牟利为目的私自为育龄妇女摘除节育环，方法粗野，伤害妇女身体的，依照刑法规定的伤害罪惩处。 最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严立破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》(199·12·31 法释〔1997〕11号〕 根据刑法第五十六条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(199.10.20 法释〔1999｝18号) 第四条组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。 上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：1．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。 2．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，
则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。 3．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。 4．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。 从法律学来看，溯及力是指，国家的法律法规在其指定的范围（时间与空间）内有对民事法律行为等行为的有无效力是否合法的决定力。
《刑法修正案八》试题 本套测试题一共30道题，均为不定项选择题，每题所设选项至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。 1.孙某因犯盗窃罪，被判处管制1年。关于管制，下列哪些选项是正确的？ A.管制的1年刑期从判决执行之日起算 B.被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行 C.人民法院可以禁止孙某在执行期间从事特定活动 D. 如果孙某违反禁止令，公安机关可以依照《治安管理处罚法》的规定对孙某进行处罚 2.下列情形中不适用死刑的有？ A.犯罪时不满18周岁的人 B.犯罪时已满75岁的人 C.审判时已满75岁的人，但以特别残忍的手段致人死亡的 D.犯罪时怀孕的妇女 3.赵某因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行。赵某在死刑缓期执行期间， 不服从管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。关于本案，下列说法中正确的是？ A.赵某所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，立即执行死刑 B.赵某在死刑缓期执行2年期满后减为无期徒刑 C.人民法院根据赵某的犯罪情节，可以同时决定对其限制减刑
D.赵某在死刑缓期执行2年期满，减刑后实际执行不少于20年 4. 下列有关附加刑的说法正确的是? A．犯罪人被判处罚金和没收部分财产的，应合并执行 B．犯罪人被判处罚金和剥夺政治权利的，应合并执行 C．判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限自管制执行完毕之日起算 D．没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求才应当偿还 5.甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。 在羁押期间，甲向公安人员供述了自己的强奸罪行，并且供述了抢劫罪行，而且提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的? A.甲的行为属于坦白，可以从轻处罚 B.甲的行为属于坦白，可以减轻处罚 C.甲的行为成立特别自首，但不成立重大立功 D.甲的行为成立特别自首和重大立功，应当减轻或者免除处罚 6.下列选项中正确的是？ A.从重处罚是在法定刑的限度内判处刑罚 B.犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚
关于刑法溯及力、追诉时效的精华都在这里了 刑法的溯及力刑法第十二条中华人民共和国成立以 后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。据此，我国刑法在时间效力上，采用的有利于被告人的“从旧兼从轻”原则。在理解适用时需要注意： 第一，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，包括上诉和抗 诉案件，但不包括再审案件。第二，对于继续犯，即犯罪 行为由新法生效前持续到新法生效后的，适用行为终了时的 新法。（高检《关于具体适用修订刑法第条若干问题的 通知》第三条，高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条）例如，玩忽职守犯罪，作为不作为犯，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，玩忽职守行为其实是 直处于持续状态的。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。（《刑事审判参考》第46 号案例）第三，对于连续犯，即犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后的，或者新法实施前后分别实施的同种
类数罪，无论罪名、构成要件、情节以及法定刑均有无变化，只要新法旧法都认为犯罪，适用新法。（高检《关于具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条，高检《关于 对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同 种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条）第四， 对于适用禁止令、限制减刑等相对从重处理规定的，即使行为发生在新法实施前，也适用新法。（高法《关于时间效力问题的解释》第一条、第二条）第五，对于累犯的刑法适用，后行为发生在新法实施以前的，除未成年人外，适用旧法；后行为发生在新法实施以后的，适用新法。 于时间效力问题的解释》第三条）第六，对于自首、立功、坦白等情节的适用，适用新法。但是，新法实施前自首又立功的，适用旧法。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第四条、第五条，高法《关于时间效力问题的解释》第四条、第五条）第七，对于缓刑、假释的撤销，只要新犯罪、发现漏罪、违规是在新法实施以后的缓刑、假 释考验期间，就适应新法。（高法《关于适用刑法时间效力 规定若干问题的解释》第六条、第九条）关于假释的特殊情况。1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10 月1 日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期 限制假释的，适用刑法第八条第一款的规定，报经高法 核准。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》
修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
论刑法司法解释的溯及力(一) 论文摘要 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。 一、引言 刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。 二、刑法司法解释之法源地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。 在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。 以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于
司法考试重点法条刑法修正案八之污染环境罪
司法考试重点法条:《刑法修正案八》之污染环境罪 《刑法（修正案八）》，对原《刑法》第三百三十八条原“重大环境污染事故罪”做了较大 修改。 修改前的《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 修改后的条文规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 本次修改，经过扩展适用范围、降低入罪门槛的方式，极大地增强了《刑法》的威慑力。这
对中国刑事法律责任的完善、加大对环境污染犯罪行为的打击力度，具有重要意义。 本次修改有哪些变化？ 此次对《刑法》第三百三十八条的修改，只涉及构成要件中犯罪的客观方面，即对犯罪行为要件的调整。具体而言，包括以下几点： 1.将构成要件中的犯罪结果由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。 这一修改是最重大、最核心的变化。修改前《刑法》第三百三十八条规定的犯罪，属于结果犯，必须具备特定的结果才能构成犯罪。原《刑法》第三百三十八条规定，只有在造成重大环境污染事故，并由此导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的情况下，才应当追究刑事责任。这一规定在实践中存在几方面的问题： 首先，对构成犯罪行为的范围界定过窄，局限于重大环境污染事故，致使一些虽然没有造成重大环境污染事故但危害严重的行为得不到《刑法》的惩戒；
刑法的溯及力 ——以杨某涉嫌挪用公款案为例 【基本案情】 被告人杨某，男，1965年4曰9日生，案发前系某国有公司财务部工作人员。 １９９６年，杨某与他人投资成立公司。在缺乏投资所需资金的情况下，杨某利用职务之便，多次违规擅自挪用公司公款进行经营活动。１９９７年９月公司查帐发现杨某挪用公款事实，遂司法机关报案。案发后，杨某共退款45万元，尚有25万元未退还。 【主要问题】 1、我国刑法溯及力采取的原则是什么？ 2、如何理解我国刑法第12条规定的“当时的法律”？ 3、如何比较新旧刑法的轻重？ 4、本案中杨某的行为如何处理？ 【分析】 刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，概括而言主要存在以下四种原则： （1）从旧原则。从旧原则是指新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而存在弊端。 （2）从新原则。从新原则是指新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情
况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。 （3）从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是指新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。 （4）从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。 我国《刑法》第12条的规定就体现了该原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又未超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理： 第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但根据司法解释，当行为连续或者继续到1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。 第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。 需要指出的是，从旧兼从轻的原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未
刑法溯及力问题研究 一、刑法溯及力概述 （一）刑法溯及力的概念 关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。”①也有学者认为：“刑法的溯及力，是关于刑法是否有溯及力的问题，即新的刑法颁布以后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就有溯及力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。”②第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的，这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决以及生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。理论研究既要重视法典，又不仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。第二种观点，克服了第一种观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的行为才是法律的调整对象。 综合上述观点，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。 （二）刑法的溯及力适用原则 1.从旧原则 该原则指无论新旧刑法如何规定，一律适用行为时法，即新法没有溯及力。适用这一原则的国家主要有英国及美国个别州，在基本内容与宗旨上，该原则与绝对罪刑法定原则想吻合。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，即没有法律的明确规定，不能确定任何人的行为为犯罪，更不能对其处以刑法处罚。由于人类对社会的认知能力和未来预测能力的有限性，进行活动时只能以当时的法律规定为其活动准则，而不可能按照行为后的法来规范自己现在的活动，所以只有以行为当时的法来评价行为的合法性，才能体现法律的公正性，相反，如果国家在评价某一行为是否合法时，以行为后的法律规定为依据的话，就超出了人类认知能力和预测能力和预测能力的限度，使人们无法预测自己行为的合法性，这显然不利于保障人权，与刑法的保障人权机能相左，同时，也体现不出刑法的公正性。 绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正价值，另外，可以防止司法权的滥用，从而体现刑法的谦抑性价值。显见，从旧原则体现的保护社会机能性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位① 2.从新原则 与从旧原则想比而一言，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大 于其优点。显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很 难体现出对行为人的公正。要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清 楚的认识，刁‘能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。费尔 巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到 ①见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第83页。 ②见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第133页。 ①周恒阳、郝守才：《刑法溯及力适用原则价值评析》，《山西大学师范学院学报》2003年第3期
最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释 中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》 ( 法释〔2011〕9号)已于2011年4月20日由最高人民法院审判委员会第1519次会议通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。 二○一一年四月二十五日为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的 ，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。第
我国刑法中溯及力相关问题探论
职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工
作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。 笔者认为，“看两头，弃中间”的做法是基于这一个原理：只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然
刑法修正案八模拟练习题 一、根据《刑法》有关规定，下列哪些说法是不正确的？ A.累犯和首要分子不得缓刑 B.累犯和死缓犯不得减刑、假释 C.无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不能少于13 年 D.非暴力的方法杀人、抢劫犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚的，也不得假释 答案解析：A 项当选，首要分子有犯罪集团的首要分子与聚众犯罪的首要分子之分，不能缓刑的限于犯罪集团的首要分子。B 项当选，累犯不得假释，但可以减刑。死缓犯既可以减刑，也可以假释。C 项当选，“被判处”无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不少于13 年。如果不是“被判处”，而是死缓犯减为无期徒刑的，则不能少于25 年。D 项不当选， 对于不得假释的情形，由强调“暴力性犯罪”转变为强调“犯罪性质”，只要是犯了这些具体的犯罪被判处10 年有期徒刑以上刑罚的，就不得假释。不论其是否采取暴力的手段、方法。 【重点提示】（1）累犯不得缓刑、假释，可以减刑，应当从重处罚。死刑缓期执行的累犯减刑，由法院决定给予限制减刑。（2）准确识记缓刑、假释、减刑、法院可以限制减刑、监外执行（刑诉）各自适用的对象范围，不要混淆。（3）刑法修正案八条文与草案条文的比较，命题者会以草案的内容作为选项内容设置，如被判处无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不得少于15 年，“15 年”便是草案内容，修正案为“13 年”。（4）不得假释情形的理解，会有不同观点：其一，非暴力方法的故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质，被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子是否可以假释？有 的认为，刑法修正案八与刑法原规定应一脉相承，虽然未表述为“暴力性”犯罪手段，也应理解为暴力性；有的认为，这正是修正案变化之处，由强调犯罪手段的“暴力性”改为强调“犯罪性质”，只要是这些具体犯罪，并被判处10 年有期徒刑以上刑罚就不得假释。其二，除了条文明确列举的7 个具体犯罪外，对于暴力性犯罪，如果不是有组织的，是否可以假释。 参考答案：A,B,C 二、甲、乙相约于某日晚在环城路上一比车技高低，以最先跑完环城路者为胜。甲超速驾驶过程中，将一正常穿越马路的女大学生撞飞，当场死亡。则下列哪些选项是正确的？ A. 甲构成交通肇事罪 B. 对甲所构成的犯罪，应数罪并罚 C. 对甲所构成的犯罪，应择一重处罚 D. 乙不构成犯罪 答案解析：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或醉酒驾驶机动车的，刑法修 正案（八）规定为新的独立的犯罪（危险驾驶罪，罪名为学理拟制）。甲乙相约在环
刑法司法解释溯及力的若干问题探讨(一) “内容提要”文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。 “关键词”刑法/司法解释/溯及力criminallaw/judicialexplanation/tracingbackforce“正文”一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：（一）对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。（二）规定刑法司法解释具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。最高人民检察院高检发研字1995]9号《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。（三）规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。1997年《最
高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定“自×年×月×日起施行”。对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。（四）规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。”我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决1].刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件2].一种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的
就是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释叫做司法解释 中国的司法解释有时特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释我国的司法解释就内容而 言，可以分为规范性解释与个案性解释。规范性解释通常以《规定》、《解释》等形式发布，而个案性解释则通常以《批复》、《答复》等形发布 。 立法解释 又称法律解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。 作出法律解释的目的是为了更准确地理解和适用法律属地原则 刑法中的属地原则以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。我国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。 刑法的溯及力
刑法的溯及力是指刑法生效以后，对于其生效之前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题 发生在刑法生效以前的行为，适用刑法应遵循以下规定： 一、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，生效的刑法认为 是犯罪而生效前的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，生效的刑法对该行为不具有溯及力， 即不能对该行为定罪量刑； 二、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，当时的法律认为 是犯罪，而生效的刑法也依法认定应当予以追诉的，按照当时的法律规定定罪量刑，不能按照生 效的刑法规定定罪量刑； 三、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，当时的法律认为 是犯罪，而生效后的刑法认为不是犯罪，或者虽然认为是犯罪，但是处刑较轻，依生效后的刑法 定罪量刑，即生效的刑法对该行为具有溯及力；四、刑法生效以前，人民法院按照当时的法律已作出生效判决，不适用生效刑法，即生效刑法对刑法生效以前的判决不具有溯及力。 概括而言，刑罚的溯及力就是遵循“从旧兼从轻原则”。 犯罪概念 犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。犯罪概念一般分为形式概念、实质概念、混合概念。 中国刑法中的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪混合概念 释义：做出违反法律的应受刑法处罚的行为。 犯罪构成 犯罪构成，犯罪构成是指依照中国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。刑事责任 法律后果。负刑事责任意味着应受刑罚处罚。这是刑事责任与民事责任、行