以案说法—刑法的溯及力
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第1篇一、引言法律溯及力,是指新法对生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
这是一个具有争议性的法律问题,涉及到法律的公正性、稳定性和人权保障等多个方面。
本文将从法律溯及力的概念、适用原则、实际案例以及我国相关法律规定等方面进行探讨。
二、法律溯及力的概念法律溯及力,又称为法律溯及既往,是指新法对生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
在法律实践中,法律溯及力主要涉及刑法、民法、行政法等法律领域。
三、法律溯及力的适用原则1. 从旧兼从轻原则从旧兼从轻原则,是指新法对旧法规定的犯罪行为,在适用法律时,应当从旧法规定的刑种和刑期中选择较轻的适用。
这一原则旨在保障人权,防止因法律溯及力而使犯罪行为人受到不公正的处罚。
2. 从新兼从轻原则从新兼从轻原则,是指新法对旧法规定的犯罪行为,在适用法律时,应当从新法规定的刑种和刑期中选择较轻的适用。
这一原则有利于维护法律的严肃性和权威性,同时保障人权。
3. 不溯及既往原则不溯及既往原则,是指新法不适用于生效前所发生的事件和行为。
这一原则强调法律的稳定性和可预测性,有利于维护社会秩序。
四、实际案例1. 刑法案例在刑法领域,法律溯及力问题主要体现在犯罪行为发生时,新法与旧法规定的刑罚不同。
如我国《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
”2. 民法案例在民法领域,法律溯及力问题主要体现在合同纠纷中。
如我国《合同法》第93条规定:“合同成立后,当事人一方请求变更或者解除合同的,应当经对方同意。
但是,法律另有规定的除外。
”这一规定表明,在合同纠纷中,法律溯及力问题主要涉及合同成立时适用的法律。
五、我国相关法律规定1. 刑法我国《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
刑法和司法解释的溯及力在法律领域,刑法以及司法解释的溯及力是一个重要而复杂的话题。
溯及力指的是法律规定的有效期限。
一般情况下,法律的变化对于之前发生的事实并没有影响,但刑法和司法解释的溯及力是一个特殊的情况。
1. 刑法的溯及力刑法是国家用来规范公民行为并保护社会秩序的最重要的法律。
刑法的溯及力是指新的刑法规定是否可以适用于已经发生的犯罪行为。
在一般情况下,刑法具有溯及力,即适用于犯罪行为发生前后的情况。
但这并不是绝对的,法律也会限定刑法的适用范围。
对于刑法的溯及力,主要的原则是,法律的适用不应该对公民造成不合理的困扰和不利影响。
如果新的刑法规定对已经发生的犯罪行为有利,则通常会适用溯及力。
但如果新的刑法规定对已经发生的犯罪行为有不利影响,则可能会限制溯及力,以保护被告人的合法权益。
2. 司法解释的溯及力除了刑法,司法解释也是法律体系中的重要部分。
司法解释是指司法机关对法律条文的解释和适用。
司法解释的溯及力是指司法解释的有效期限,以及司法解释是否可以影响之前已经发生的案件。
司法解释通常具有一定的溯及力,即适用于之前发生的案件。
但司法解释的溯及力也受到一些限制,如司法解释不得违反法律规定,司法解释的适用不应该对公民和司法当事人造成不合理的影响等原则。
3. 刑法和司法解释的互动刑法和司法解释之间存在着一种互动关系。
刑法规定犯罪的法律责任和刑罚,而司法解释则对刑法的适用进行具体解释。
刑法和司法解释的溯及力可以相互影响,即司法解释对刑法的适用可以具有一定的溯及力,反之亦然。
在刑法和司法解释的互动中,法律要求司法机关在解释法律时要保证公平和合理,尽量避免对公民和司法当事人造成不利影响。
同时,法律也规定了刑法和司法解释的适用范围和溯及力,以保障法律的稳定和公正性。
综上所述,刑法和司法解释的溯及力是法律领域中一个具有复杂性和重要性的问题。
通过对刑法和司法解释的适用规则和原则的深入理解,可以更好地保障法治的稳定和公正,维护公民的合法权益。
第1篇摘要:刑事法律的溯及力问题,是刑事司法实践中一个重要的法律适用问题。
本文从刑事法律溯及力的概念、原则出发,分析了我国刑事法律溯及力适用的具体规定,探讨了在司法实践中如何正确适用刑事法律溯及力,以保障当事人的合法权益。
一、引言刑事法律的溯及力,是指对于某一犯罪行为,是否适用当时的法律还是现行的法律的问题。
刑事法律的溯及力问题,关系到法律的公正性、严肃性和权威性,也关系到当事人的合法权益。
因此,正确理解和适用刑事法律的溯及力,对于维护社会公平正义具有重要意义。
二、刑事法律溯及力的概念与原则(一)刑事法律溯及力的概念刑事法律的溯及力,是指新颁布的刑事法律对于在它生效以前已经发生或者正在发生的犯罪行为,是否具有溯及既往的效力。
具体来说,就是指对于某一犯罪行为,是适用当时的法律还是现行的法律。
(二)刑事法律溯及力的原则1. 从旧兼从轻原则。
从旧兼从轻原则是指,对于某一犯罪行为,在法律溯及力问题上,既要从旧法规定处罚,又要从轻处理。
这一原则体现了法律的连续性和稳定性,同时也考虑了法律的公平性和人道性。
2. 从旧从重原则。
从旧从重原则是指,对于某一犯罪行为,在法律溯及力问题上,要从旧法规定处罚,且从重处理。
这一原则体现了法律的严肃性和权威性,有利于维护法律的尊严和社会秩序。
3. 从新从轻原则。
从新从轻原则是指,对于某一犯罪行为,在法律溯及力问题上,要从新法规定处罚,但要从轻处理。
这一原则体现了法律的进步性和灵活性,有利于保障当事人的合法权益。
4. 从新从重原则。
从新从重原则是指,对于某一犯罪行为,在法律溯及力问题上,要从新法规定处罚,且从重处理。
这一原则体现了法律的严肃性和权威性,有利于维护法律的尊严和社会秩序。
三、我国刑事法律溯及力适用的具体规定(一)刑法溯及力适用的一般规定我国《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
我国刑法关于溯及力的规定,采用的是( )。
A. 从新原则
B. 从旧原则
C. 从旧兼从轻原则
D. 从新兼从轻原则
答案:
C
分析:
正确答案:C
解析:《中华人民共和国刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
”由此可知,我国刑法关于溯及力采用的是从旧兼从轻原则.故本题选C。
知识模块:法律。
来源:法律论文网摘要:我国《刑法》对溯及力问题作了从旧兼从轻的原则性规定,由于该规定的不明确,加之刑法修正案的不断出台,中间时法的适用问题越来越突出,本文通过具体案例进行分析比较,从“最有利被告原则”出发,得出中间时法可以适用的结论,同时也对我国的“从旧兼从轻原则”进行了重新的解释。
关键词:中间时法;最有利被告;从旧兼从轻原则一、中间时法问题的提出97 刑法生效实施以来,随着刑法修正案的不断出台,刑法的溯及力也随之出现了不少新问题,中间时法如何适用就是其中一个比较突出的问题。
所谓中间时法,是指由于刑事立法的制定、修改、补充和废止致使在行为时法和裁判时法中间出现了有利于行为人的法律。
此时,中间时法能否适用就成了一个不可回避的问题。
对此,大家有不同的看法。
有人主张“看两头,弃中间”的做法,他们认为,考虑行为时法和裁判时法的比较,主要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可能不同的角度出发的,而在行为时法和裁判时法之间出现的法律,显然与行为的实施或对行为处理均无直接的关系,因而将其也列入比较范围,缺乏理论依据和实际的必要。
[1] 有的学者主张应有条件地适用“看两头,弃中间”的中间法则。
该学者认为“看两头,弃中间”的做法有一定的道理,因为它是基于这样一个原理:只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题,即当行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反刑法规定的评价,而在对行为人行为进行裁判时,则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。
“中间时法”的出现只是立法中的一个过渡,是法律本身的变化,并没有发生对行为人行为的实质评价。
同时该学者也认为这种做法存在一些不合理的地方,它没有真正体现有利被告人的精神,故该学者提出了适用的条件:只有在“中间时法”确实没有发生过对行为人行为的实质评判的情况下,才能采用“看两头,弃中间”的做法,而对于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况,则不能采用“看两头,弃中间”的做法,即关键是看刑事诉讼程序是否已经开始,如果中间时法是出现在诉讼程序开始之前则弃之不看,如果中间时法是出现在诉讼程序开始之后则要予以考虑。
第1篇一、案情简介王某某,原某市某局副局级干部。
2008年至2010年期间,王某某利用职务便利,非法收受他人贿赂共计人民币60万元,为他人谋取利益。
2010年,王某某因涉嫌贪污罪被某市人民检察院立案侦查。
2011年,某市中级人民法院一审以贪污罪判处王某某有期徒刑十年,并处罚金人民币50万元。
王某某不服一审判决,向某省高级人民法院提起上诉。
某省高级人民法院二审维持原判。
在审理此案的过程中,王某某及其辩护人提出,根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》的规定,对于2011年5月1日以前的行为,应适用修订前的刑法。
因此,请求某省高级人民法院依法对王某某的行为适用修订前的刑法,并从轻或减轻处罚。
二、法律溯及以往问题本案涉及的法律溯及以往问题,即对于修订后的刑法能否适用于修订前的犯罪行为。
根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定,对于修订后的刑法能否适用于修订前的犯罪行为,应当区分以下情况:1. 对于修订后的刑法规定的犯罪行为,修订前的刑法没有规定的,适用修订后的刑法。
2. 对于修订后的刑法规定的犯罪行为,修订前的刑法有规定的,适用修订前的刑法。
3. 对于修订后的刑法规定的犯罪行为,修订前的刑法有规定的,但修订后的刑法规定的刑罚较轻的,适用修订后的刑法。
4. 对于修订后的刑法规定的犯罪行为,修订前的刑法有规定的,但修订后的刑法规定的刑罚较重的,适用修订前的刑法。
三、法院判决某省高级人民法院审理认为,根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》的规定,贪污罪的定罪量刑标准未发生变化。
王某某的行为发生在2010年,属于修订前的刑法规定的犯罪行为。
根据上述法律规定,本案应适用修订前的刑法。
然而,某省高级人民法院认为,修订后的刑法对于贪污罪的规定更加严格,王某某的行为符合修订后的刑法规定的犯罪构成。
因此,虽然本案应适用修订前的刑法,但考虑到修订后的刑法对于贪污罪的规定更加严格,某省高级人民法院依法对王某某从轻或减轻处罚。
第1篇一、引言刑事法律溯及力,是指新制定的刑事法律对于其生效以前的行为是否适用的问题。
刑事法律的溯及力问题,直接关系到法律的公正性和严肃性,关系到公民的合法权益。
因此,明确刑事法律溯及力的适用规定,对于维护社会秩序、保障公民权益具有重要意义。
二、刑事法律溯及力的基本原则1. 从旧兼从轻原则:新法不认为是犯罪的,依照旧法处理;新法认为是犯罪的,但处罚较轻的,依照新法处理。
2. 从旧兼从轻、从轻兼从轻原则:新法不认为是犯罪的,依照旧法处理;新法认为是犯罪的,但处罚较轻的,依照新法处理;新法处罚较轻的,依照新法处理。
3. 从旧兼从轻、从旧兼从重原则:新法不认为是犯罪的,依照旧法处理;新法认为是犯罪的,但处罚较轻的,依照新法处理;新法处罚较重的,依照新法处理。
4. 不溯及既往原则:新法对既往行为不产生溯及力。
三、刑事法律溯及力的具体适用规定1. 新法不认为是犯罪的,依照旧法处理(1)对于新法不认为是犯罪的行为,但旧法认为是犯罪的,依照旧法处理。
(2)对于新法不认为是犯罪的行为,旧法也未规定为犯罪的,依照新法处理。
2. 新法认为是犯罪的,但处罚较轻的,依照新法处理(1)对于新法认为是犯罪的行为,但旧法未规定为犯罪的,依照新法处理。
(2)对于新法认为是犯罪的行为,旧法也规定为犯罪的,但新法处罚较轻的,依照新法处理。
3. 新法处罚较轻的,依照新法处理(1)对于新法处罚较轻的行为,旧法处罚较重的,依照新法处理。
(2)对于新法处罚较轻的行为,旧法处罚较轻的,依照新法处理。
4. 不溯及既往原则(1)对于新法生效前已经实施的行为,新法不产生溯及力。
(2)对于新法生效前已经实施的行为,但新法未规定为犯罪的,依照新法处理。
四、特殊情况下的刑事法律溯及力适用1. 追诉时效:对于新法生效前已经超过追诉时效的行为,新法不产生溯及力。
2. 诉讼时效:对于新法生效前已经超过诉讼时效的行为,新法不产生溯及力。
3. 被告人已经服刑:对于新法生效前已经服刑的被告人,新法不产生溯及力。
第1篇一、案例背景在我国,法律溯及以往是指新法对旧法实施之前的行为进行追溯适用的规定。
法律溯及以往问题在刑法领域尤为突出,因为刑法涉及到公民的基本权利和自由,关系到刑罚的公正和法律的权威。
本案例以某地刑法修正案为例,探讨法律溯及以往的适用问题。
二、案例简介某地于2018年5月1日颁布了新的刑法修正案,其中对部分罪名进行了修改,降低了部分罪名的刑罚。
在此之前,根据旧法,某甲因涉嫌诈骗罪被起诉,法院依法作出了有罪判决,并判处有期徒刑五年。
在新的刑法修正案颁布后,某甲向法院提出上诉,要求根据新法对其从轻处罚。
三、案例分析1. 法律溯及以往的原则根据我国《刑法》第12条规定,新法对旧法实施之前的行为,除有特殊规定外,不溯及既往。
这意味着,一般情况下,新法不会对旧法实施之前的行为进行追溯适用。
但是,在特定情况下,法律溯及以往也是允许的。
2. 案例中法律溯及以往的适用在本案中,某甲的行为发生在新法颁布之前,根据旧法,其被判处有期徒刑五年。
新法颁布后,某甲提出上诉,要求根据新法对其从轻处罚。
以下是本案中法律溯及以往适用的分析:(1)新法对旧法的修改是否属于特殊情况本案中,新法对诈骗罪的刑罚进行了降低,这可以视为一种特殊情况。
因为刑罚的降低直接关系到被告人的切身利益,关系到刑罚的公正和法律的权威。
(2)新法是否明确规定了溯及既往虽然新法对诈骗罪的刑罚进行了降低,但并未明确规定溯及既往。
在这种情况下,是否适用新法对某甲从轻处罚,需要结合具体情况进行判断。
(3)新法对某甲从轻处罚是否合理从公正、合理和权威的角度出发,适用新法对某甲从轻处罚是合理的。
首先,新法对诈骗罪的刑罚进行了降低,体现了对被告人合法权益的尊重和保护;其次,从轻处罚有利于实现刑罚的目的,即预防犯罪和改造罪犯;最后,适用新法有利于维护法律的权威和尊严。
3. 案例中法律溯及以往的不适用尽管从某些角度来看,适用新法对某甲从轻处罚是合理的,但仍存在以下问题:(1)新法未明确规定溯及既往,可能导致法律适用上的混乱(2)适用新法对某甲从轻处罚可能损害旧法的权威和尊严(3)适用新法可能对其他未上诉的被告人造成不公平待遇四、结论在本案中,法律溯及以往的适用是一个复杂的问题。
1 刑法的溯及力 ——以杨某涉嫌挪用公款案为例
【基本案情】 被告人杨某,男,1965年4曰9日生,案发前系某国有公司财务部工作人员。 1996年,杨某与他人投资成立公司。在缺乏投资所需资金的情况下,杨某利用职务之便,多次违规擅自挪用公司公款进行经营活动。1997年9月公司查帐发现杨某挪用公款事实,遂司法机关报案。案发后,杨某共退款45万元,尚有25万元未退还。
【主要问题】 1、我国刑法溯及力采取的原则是什么? 2、如何理解我国刑法第12条规定的“当时的法律”? 3、如何比较新旧刑法的轻重? 4、本案中杨某的行为如何处理?
【分析】 刑法的溯及力,是指刑法生效以后,对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力;如果不适用,就是没有溯及力。 关于刑法的溯及力,各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张,概括而言主要存在以下四种原则: (1)从旧原则。从旧原则是指新法对过去的行为一律没有溯及力,完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况,反对适用事后法,对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪,再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的,因而存在弊端。 (2)从新原则。从新原则是指新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为,一律适用,即新法具有溯及力。这一原则强调新法,适应当前的社会情 2
况,有利于预防犯罪。但是,对行为时法未规定为犯罪的行为,依新法按照犯罪进行处罚,违背罪刑法定原则,因而有失妥当。 (3)从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是指新法原则上有溯及力,但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足,既充分发挥了新法适应当前形势的优点,又认真考虑了旧法当时的具体规定,但为了避免事后刑法之嫌,采用的国家不多。 (4)从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指原则上适用旧法,新法没有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷,既符合罪刑法定原则,又适应当前需要,因而为绝大多数国家所采纳。 我国《刑法》第12条的规定就体现了该原则。《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。” 根据这一规定,对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法 生效前这段时间内所发生的行为,如果未经审判或者判决未确定,又未超过追诉时效的,应按以下不同情况分别处理: 第一,当时的法律不认为是犯罪,无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的,都适用当时的法律,即不认为是犯罪,不能追究刑事责任,因而现行刑法没有溯及力。但根据司法解释,当行为连续或者继续到1997年10月1日以后,对于10月1日以后构成犯罪的行为,应适用现行刑法追究刑事责任。 第二,当时的法律认为是犯罪,而现行刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或判决尚未确定,并且未过追诉时效,则适用现行刑法,即不认为是犯罪,因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三,当时的法律和现行刑法都认为是犯罪,并且未过刑法规定的追诉时效,原则上适用当时的法律,即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的,则适用现行刑法,即现行刑法有溯及力。 需要指出的是,从旧兼从轻的原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未 3
确定的行为适用 的。因此,刑法典第12条第2款规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”也就是说,依照当时的法律已经作出了生效判决的,该判决继续有效, 即使现行刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的也不能适用现行刑法。这主要是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。因此,按照审判监督程序重新审判的案件,要适用行为时的法律。不能因为现行刑法不认为是犯罪,或罪名改变,或处刑较轻,而改变按当时的法律规定已经定罪量刑并发生法律效力的判决或裁定。 刑法的溯及力,归根结底是解决新、旧刑法如何选择适用的问题。新法是指现行刑法,也就是审判时的刑法;旧法是指“当时的法律”,一般是行为时的刑法。如果仅仅存在一个行为时法、一个审判时法,新旧刑法的关系比较简单。但是,如果在行为人实施行为后,经历了几个法律变革,在行为时法和审判时法之间存在一个或者几个中间法,这种情况下新旧刑法的关系就比较复杂。对此,一种观点认为,新旧法比较,就看审判时法和行为时法,中间法律怎么过渡的可以不管;另一种观点认为,不能仅以行为时法或审判时法作为衡量标准,而要在行为人行为以后,发生的所有法律变革中,寻找对被告人最有利的法律。这样才能体现罪刑法定原则保护当事人权利的本意。1两种对立观点分歧的焦点在于如何理解“当时的法律”?这涉及到法律解释的问题。从字面含义上说,“当时的法律”是指行为人实施行为时已经存在的生效刑法。但是,罪刑法定原则的宗旨是保障犯罪人的人权,基于罪刑法定的要求采取的从旧兼从轻的刑法溯及力原则实质上也应该有利于被告人。因此,“当时的法律”不仅指行为时法,还应当包括行为时法与审判时法之间的中间法。也就是说,行为时法是旧法,中间法也是旧法。如果行为时法重,审判时法也重,而中间法轻的,按照从旧兼从轻原则,应当适用中间法。 刑法的溯及力不仅涉及新旧刑法的适用问题,还与刑事立法解释或刑事司法解释与刑法之间,刑事立法解释之间、刑事司法解释之间的适用直接相关。对此,2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定:司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行
1见张军等:《刑法纵横谈——理论·立法·司法(总则部分)》,法律出版社2003年版,第74—75页。 4
后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。根据这一司法解释的精神,在两个以上有权解释之间,同样按照从旧兼从轻原则决定适用哪个有权解释。 新法是否有溯及力,关键在于新法是否比旧法轻,或者说适用新法是否有利于行为人。只有新法规定较轻,适用新法对行为人更有利,才能适用新法,否则就只能选择适用旧法。对于新旧刑法的轻重比较及法律适用,最高人民检察院1997年《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》规定:罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的,适用当时的法律追究刑事责任;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻的原则,确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。最高人民法院1998年《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定:刑法第12条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。 对于上述司法解释的规定,尤其需要注意罪名、构成要件、情节发生变化后的新旧刑法轻重比较。例如,强制猥亵妇女行为按修订前的刑法规定,应构成流氓罪。在刑法修订后,流氓罪的罪名已不存,但不能因此认为这种行为在现行刑法中已不构成犯罪。其实,流氓罪尽管罪名可以说是取消了,但过去按犯罪处理的流氓行为在现行刑法中大多仍属于犯罪,只不过分别适用强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪等罪名和相应的条款。类似的罪名发生变化的情况还有过失杀人罪与过失致人死亡罪、绑架勒索罪与绑架罪等。因此,对于这类情况的案件,要根据行为性质分别确定在新旧刑法中分别涉及什么罪 5
名,在此基础上才能进行处刑轻重的比较。又如,非法拘禁罪在新旧刑法中都存在,但两者的加重法定刑幅度已发生变化。根据1979年刑法规定,非法拘禁致人重伤的,处3年以上7年以下有期徒刑;致人死亡的,处7年以上有期徒刑。根据现行刑法的规定,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。对于这类情况的案件,先要根据案件情况,确定行为符合基本犯还是加重犯,在此基础上才能对其对应的法定刑幅度进行轻重比较。总之,对于新旧刑法的罪名、构成要件、情节发生变化的相关刑事案件,要注意从实质上分别判断行为在新旧刑法中是否构成犯罪、构成何种犯罪,犯罪具体构成要件(标准)是否发生变化,法定刑的高低是否发生变化,量刑情节十分发生变化。在此基础上进行处刑轻重的比较,才能得出正确的结论。 本案中,杨某行为的发生在1996年至1997年9月间。在当时,可以适用本案的相关法律是全国人大常委会1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)。《补充规定》第3条规定:国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。《补充规定》第2条规定:个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,除死刑,并处没收财产。最高人民法院 最高人民检察院1989年《关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》规定:退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还。不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应“以贪污论处”,定为贪污罪。 在适用《补充规定》第三条时,应按照以下界限掌握:(1)挪用公款案发后,侦查终结前退还的,以挪用公款罪认定处罚。(2)挪用公款后,有退还能力而拒不退还的,或者将挪用的公款用掉,实际上已无退还能力的,以贪污罪认定处罚。(3)在一案中,挪用的公款一部分已退还,另一部分未退还的,如果二者均已达到犯罪数额,前者定挪用公款罪,后者定贪污罪,按数罪并罚的原则处罚。根据上述规定,杨某挪用公款案发后尚