完善刑事赔偿免责条款的思考

论刑事赔偿的归责的原则

一、现行《国家赔偿法》归责原则的认识分歧

国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等。确定合理的归责原则,建立公正合理、逻辑统一的归责原则,是构建整个刑事赔偿制度的关键。

《国家赔偿法》颁布后,如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧,主要有以下几种观点:

1、“违法归责原则”。该观点认为,根据《国家赔偿法》第2条的规定,我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。

2、“法定违法原则”。该观点认为,我国司法赔偿的原则虽然是违法原则,但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任。(一)关于自由权赔偿。对于错捕、错判,只赔偿无罪曾被违法羁押的人,是无罪羁押赔偿。(二)关于错判的赔偿,只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任,没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任。另一方面,凡属应当承担司法赔偿责任的,国家赔偿法都作了详细而又明确的规定。赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动。

3、“过错责任原则”。过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则。该观点认为,违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的,但这种概括和由此得出的结论,几乎是毫无事实根据的,并指出了违法责任原则存在如下缺陷:一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性;二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性;三是违法责任原则存在不可操作性。而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则,既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性,又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性,完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合以后作出决定。这个过程既不会增加国家的财政负担,又能满足个别正义的需要,无疑更加合理一些。

我国国家赔偿法的实施现状及立法完善

【论文摘要】国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民， 法人，或其他组织的合法权益造成损害的，国家依法予以赔偿的法律规范。其

目的在于维护公民和法人及其他组织的合法权益，以限制其国家机关和工作人 员滥用职权。但在在施行中暴露出来的问题很多：第一，在立法方面由于归责

原则过于简单免则条款过多使法律控制权力的效果不明显。第二，在国家赔偿 费用方面国家赔偿法规定的国家赔偿费用标准过低且全国统一不符合实际。第

三，国家赔偿法在立法程序方面的机构设置方面不科学。就如何解决这些问题 笔者认为，在立法方面针对国家赔偿法的规则原则在行政赔偿领域，使用违法

归责原则。在刑事赔偿领域使用结果责任原则比较适合。在国家赔偿费用方面 应由国家规定统一的最低赔偿标准。各地区可根据本地区实际情况予以适当提

高，并应规定精神损害赔偿。在支付方面也应改变支付方法。在立法程序方面 应改进司法赔偿程序的确认程序。对于国家赔偿委员会的机构设置应视其脱离 各相关部门的利益关系使其真正处于中立的裁判立场。并从思想观念上改变执

法者的传统观念，使其作到依法执法，切实维护公民，法人及其他组织的合法

权益真正体现国家赔偿法立法时的初衷。

【关键词】国家赔偿立法完善实施现状

《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法制建 设的重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十年来实行的 效果并不理想，在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界

的贯彻实施？笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因，并浅析其解决 方法。

一、我国国家赔偿法的实施现状 我国国家赔偿法是1994年颁布，1995年1月1日正式实施的。这部法律一方

面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔 偿的权利，另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权，限制滥用 国家赋予的权利。它的颁布施行，是我国社会主义民主法制建设进程中的一件 大事，在我国民主法制实践中具有里程碑的意义，而且在更深的程度上普及了

我国国家赔偿法归责原则的发展与完善

归责原则是国家赔偿法的重要组成部分，它为从法律价值上判断国家机关是否应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件，举证责任的分担以及承担责任的承担都具有重大意义。

在我国制定国家赔偿法之初，学者对归责原则就有不同的主张最后立法者在考虑到当时我国国情、借鉴国外经验的基础上，基本采用了违法归责原则，在原条文总则第２条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组 织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而在2010年新修订的《国家赔偿法》中，“违法”二字被删除，这就意味着过去单一的以违法为归责原则的情况已发生改变，转而在实质上承担了国家赔偿原则的多元化。新的《国家赔偿法》确定的归责原则是违法归责原则和无过错归责原则。其第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得赔偿的权利。”其第15条规定：“依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的”，第16条规定：“依照审判监督程序再审改判无罪, 原判罚金、没收财产已经执行的”, 适用国家赔偿。

不可否认，这次修改有利于保护受害人合法权益，但是目前采用的以违法归责原则为主的做法，仍不能反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容，事实上，采取违法原则作为归责原则存在一些漏洞。对于“违法”的认定，《国家赔偿法》没有在立法上对其作出具体明确的解释，在实践中，包括认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权、违反法律原则在内的众多方面都可归结为“违法”，因而司法操作中有很多的争议和问题。从法理上来说，国家赔偿法制定的初衷是对损失的负担和弥补，而不是评价造成损失的行为。因此，国家赔偿法将违法原则作为归责原则，其着眼于国家机关和国家机关工作人员在执行公务中是否存在违法情况不妥，若其行为不违法但存有过错而造成损失时，其并不处于国家赔偿的范围内，这样会使得一些受到公权力侵害的公民得不到有效的权利救济。公权力机关在执行公务行为的过程中具备一定的弹性限度即自由裁量权，在自由裁量的范围内，国家机关工作人员完全具备滥用权利的可能，这样的过错行为往往会给公民的合法权益造成侵害。例如在行政处罚法中很多条款规定的罚款金额跨度很大，这给了执法机关极大的裁量权，而在此种情况下由于无违法行为的存在，公民不能寻求救济。显然，国家机关实施的这样有违公平、正当、合理原则的过错行为所造成的损失应当被列为国家赔偿法的赔偿事项之内。同时，现有的归责原则还存在公有公共设施致害归责原则不明、关于刑事强制措施赔偿适用标准与其他法律规定冲突等问题。

ＳＤＬＹ　Ｉ　

一、国家赔偿法的尴尬　宪法第４１条第３款规定：“由于同　家机关和国家］　作人员侵犯公民权利而　受到损失的人，有依照法律规定取得赔　偿的权利。”我阂　家赔偿法第２条第１　款规定：“同家机关和国家机关Ｔ作人员　违法行使职权侵犯公民、法人和其他组　织合法权益造成损害的，受害人有依照本　法取得国家赔偿的权利。”河南省的两位　公民据此是应当取得国家赔偿的，侵权　的主体毫无疑问应当是大悟县法院。但　是依照《国家赔偿法》的规定，这两位公　民却无法要求大悟县法院进行国家赔　偿。理由如下：　两位公民不能要求行政赔偿。行政　赔偿的基础在于行政机关的违法行政行　为对公民的权利造成侵害，而本案中的　侵权主体是　家司法机关，显然不能通　过行政赔偿来解决。　两位公民也不能要求司法赔偿。刑　事、民事与行政审判领域中的国家赔偿　即司法赔偿。我　的司法赔偿是指司法　机关（行使侦查、检察、审判、监狱管理的　机关及其Ｔ作人员）违法执行职务而造　成公民、法人或其它组织损害的而应承　担的赔偿责任。拘留属于刑事诉讼中的　强制措施之一。依据《刑事诉讼法》第３　条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行　逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准　逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、　提起公诉，南人民检察院负责。审判由人　民法院负责。但本案属于民事案件，依照　《民事诉讼法》的规定，在民事诉讼程序　中并在存在“拘留”的强制措施。因此，大　悟县法院的行为超越了职权范围。结合　上文的分析，笔者认为，矛盾就在于：法　院“超越职权的行为”确实是一种“违法　行使职权的行为”，但是不是一种“行使　职权”的行为呢？从逻辑上说“超越职权　行事”与“行使职权时造成损害”决不应　该是同一性质的事件，因为前者所体现　的行为完全是没有任何法律根据的，而　后者所体现的行为是基于法律规定而行　使，只是行使不当而已。　如果我们不同意将两者统一起来，　两位公民显然不能通过《同家赔偿法》第　１５、１６条的规定来主张取得同家赔偿的　权利，可偏偏又是法院——典型意义上　的同家机关——侵犯了自身的权益。现　行的《国家赔偿法》反倒成了大悟县法　院逃避国家赔偿义务的“国家不赔偿　法”了！　如果我们同意将两者统一起来，两　位公民似乎可以要求赔偿了，但是问题　依然存在。１９９６年５月６日，最高人民法　院发布司法解释——《关于人民法院执　行（中华人民共和国国家赔偿法）几个问　题的解释》。该解释第二条指出：“依照赔　偿法第二三十一条的规定，人民法院在民　事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨　害诉讼的强制措施……，适用刑事赔偿　程序予以赔偿。”结合本案所涉及的“民　事诉讼”来看，依《民事诉讼法》第一编第　十章“对妨害民事诉讼的强制措施”的规　定，“对妨害诉讼的强制措施”应当是指　拘传、罚款、拘留。大悟县法院的行为比　较类似于“拘传”，因为一来两位公民是　“起诉书”所称的“被告”，二来两位公民　没有“到庭”，不符合《民事诉讼法》第　１０１、１０２条所规定的适用“拘留”这一强　制措施的条件。　建议　二、完善《国家赔偿法》的几点　第一，作为近期目标，可以对国家赔　偿法作如下修改：（１）摒弃现行法律所确　立的“违法责任原则”，以“严格责任原　则”作为新的同家赔偿原则。“严格责任　原则”可以为公民要求同家赔偿降低门　槛，因为在“严格责任原则”下，只要有了　侵权损害的事实，公民即可要求赔偿，而　不需要辩明是否可以要求赔偿；另一方　面，该原则也为国家机关行使职权设定　了较高的要求，促使国家机关在行使职　权时，要十分注意维护公民的合法权利。　（２）摒弃现行法律所确立的免责条款，即　“与行使职权无关的个人行为”的规定。　原因之一，正如前文论述的，可以防止一　些“狐假虎威”的情形，另一原因则是与　“严格责任原则”相适应。建议将免责条　款规定为“战争、不可抗力、外交行为与　同家紧急状态下，国家机关及其工作人　员行使职权造成的公民人身、财产的损　害，国家机关不予赔偿，但应在上述事由　终结后给予适当补偿。”这样严格的免责　条款，将促使国家机关严格的约束其工　作人员。还应当废除“法律规定的其他情　形”的规定。　第二，作为远期目标，应当为公民要　求国家赔偿建立完善的诉讼机制。　国家赔偿本质上是一种权利救济制　度。“无救济即无权利”，救济意味着权利　冲突或纠纷的解决，也意味着解决冲突　或纠纷的目的之一是实现合法权利并保　证法定义务的履行，同时还意味着通过　冲突或纠纷的解决，合法权利的实现以　及法定义务的履行，使规范权利转化为　现实权利。救济可分为私力救济、公助救　济与公力救济。现代法治社会在很大程　度上不允许私力救济。公助救济又主要　包括仲裁与调解，这种救济制度需要一　个居中的“第三者”，“第三者”进行救济　的基础在于国家法律、社会对该“第三　者”的确认。公力救济的方式则主要是　“诉讼”。诉讼的优越之处在于：它把权利　的纠纷与冲突纳入法律的控制之下，通　过法律来实现权利救济，同时也维持了　整个社会秩序。　笔者建议在同家赔偿制度中引入独　立的、白成体系的诉讼机制。现行的国家　赔偿法不是没有引入诉讼机制。公民的　行政赔偿请求即可以在公民提起行政诉　讼时一并提出，最高人民法院关于审理　行政赔偿案件若干问题的规定中也对这　一问题作了较为详尽的规定。但刑事赔　偿领域尚缺少诉讼机制。　■黄佳凯　对湖北大悟县法院一制造～诉讼一案的思考　制度的几点建议　关于完善国家赔偿　维普资讯 酒ＳＤＬＹ　改革开放以来，我国的基础设施建　设得到了快速发展，但同发达国家相比　还有较大的发展空间。基础设施建设初　期投资巨大、投资回收期长的特点，决定　我国基础设施建设投资相对不足的局面　将长期存在，即投资资金短缺是最直接　的制约因素。因此，要加大基础设施投资　力度，必须拓宽基础设施项目的融资渠　道，必须根据经济市场化的发展进程探　索我国基础设施项目融资的新模式。　一、引发融资模式变革的ＢＯＴ　方式　ＢＯＴ（Ｂｕｉｌｄ—Ｏｐ　ｅｒａｔｅ—Ｔｒａｎｓｆｅｒ）即建　设——运营——转让，是指由基础设施　建设项目所在国政府或所属机构对项目　的建设和经营提供一种特许权协议作为　项目融资的基础，由本国公司或者外国　公司作为项目的投资者和经营者安排融　资，承担风险，在特许期内开发建设和经　营项目获取商业利润，特许期结束，根据　协议将该项目转让给相应的政府机构。　我国第一个ＢＯＴ基础设施项目是　深圳沙角Ｂ电厂，总投资４２　３亿港元，于　１９８７年４月建成投产。中方负责提供土　地使用权、原材料供应和购电，外方负责　■　段　世　霞　电厂项目的设计、融资、建设和在特许期　内拥有电厂设施的使用权、经营权和收　益权。该项目己于１９９９年正式移交给中　方。广西来宾电厂Ｂ厂是１９９５年经国家　计委批准的第一个规范的ＢＯＴ项目．　１９９７年由阿尔斯通和法国电力公司组成　的法国电力联合体中标开始建设。项目　总投资６．１６亿美元，特许期为１８年。项　目的回报率为每年１３％左右，法方在８　年内收回全部投资。成都自来水六厂　ＢＯＴ项目是国家计委正式批准立项的　第三个ＢＯＴ试点项目，也是我国城市供　水基础设施建设中首例采用ＢＯＴ方式　兴建的试点项目。项目建设包括取水工　程、日净水厂工程和输水管道工程，特许　经营期不超过１８年。随后湖南长沙电　厂、湖北蒲沂电厂、福建泥洲湾电厂、上　海大场自来水厂等也相继成为ＢＯＴ试　点项目。　ＢＯＴ融资方式之所以广受瞩目，被　广泛应用于发达国家和发展中国家的基　础设施建设中．原因在于ＢＯＴ与传统的　融资方式有着根本的不同，它带给人们　全新的理念。ＢＯＴ开创性地明确项目最　终产权属所在国政府或机构，消除了所　在国的顾虑，巧妙地规避了政府的政治　笔者之所以倾向于引人独立的、白　成体系的诉讼机制，是因为：从宏观上　看，公民要求国家对其遭受的侵权损害　进行赔偿，其本质上是公民与国家之间　的冲突，是国家对其侵犯公民权利的补　救。这种冲突不同于公民个人之间的冲　突，所以不适用民事诉讼的机制；同样也　不适用于刑事诉讼机制，因为刑事诉讼　中冲突与纠纷的肇始者是公民一方。从　微观上看，就公助救济与公力救济比较　而言，公助救济需要一个冲突各方都接　受并认可其权威的机构。在国家赔偿中，　代表国家一方的国家机关怀个体的公民　之间要达成上述一致并不是件容易的　事，因为代表国家一方的国家机关所倡　导、推行的主流意识形态可能与丰富多　彩的民间意识格格不入，这使公助救济　很难开展。而诉讼则借助法律这一公认　的权威来解决冲突，在我国社会变革较　大的今天，选取诉讼这一方式有利于冲　突的解决。　这种独立的、白成体系的诉讼机制　应当从以下几个方面构建：（１）明确公民　可以在其合法权利受到国家机关侵犯之　时，对国家提起诉讼，通俗的表达即“某　某公民诉讼中华人民共和国”。代表国家　诉讼的一方即为侵权一方的国家机关。　这需要从立法上制订这一类型的诉讼法　律。（２）建立审理国家赔偿案件的专门法　院。这一专门法院只行使审理国家赔偿　案件的唯一职权，由全围人民代表大会　产生，分两级设立，设终审法院和各省、　自治区、直辖市，巡回法庭。其法官人选　经全国人民代表大会常务委员会提名后　由全国人民代表大会任命，每任法官任　期５年，法官除非有严重违反《法官法》　的行为，不得罢免，法官连任次数不限。　法官经任命后，由全国人民代表大会常　务委员会挑选法官组成终审法院，同时　将所任命的法官派往各省、自治区、直辖　市，组成巡回法庭审理国家赔偿案件，各　省、自治区、直辖市配备１—２个巡回法　庭，每个法庭配备３—５名法官。各巡回　法庭的判决将作为一审判决，对一审判　决不服可向终审法院上诉，终审法院的　审理采用书面审理方式，终审法院的判　决是发生法律效力的判决。（３）国家赔偿　案件的审理不收取诉讼费用，国家应当　保证对提起国家赔偿诉讼的公民在必要　时提供法律援助。国家应当通过制订该　类诉讼法，要求各省、自治区、直辖市于　每年财政预算中列出国家赔偿准备金，　由审理国家赔偿案件的专门法院管理，　准备金的使用情况由全国人民代表大会　常务委员会监督并予以公布。　（作者系中南财经政法大学公安学院）　责任编辑　马兰　融资模式发展研究