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引言自首制度在我国萌芽并不断完善发展，时至今日仍显示出极强的生命力。
在刑事案件发案率居高不下的情况下，每年开展“严打”时，公安司法机关都联合发布公告，敦促犯罪分子在指定的期限内投案自首。
为什么自首以后要从宽处罚呢﹖马克思主义法学观点认为，法律价值存在的基础是与社会需要分不开的，社会需要是分析刑法价值的逻辑起点。
笔者试图从价值取向来论证自首从宽的理论依据，并对其在量刑中的适用进行分析、阐述。
自首从宽的价值取向（一）充分实现刑罚的目的。
首先，在自首从宽的感召下，犯罪嫌疑人投案自首，说明其主观恶性的减弱。
在实施犯罪活动中，行为人注意力高度集中，常态心理被压抑，机体内一切能量都被调动起来集中于犯罪的实现；犯罪完毕，便会产生种种复杂的心理，“犯罪人已经认识到自己行为的恶劣，谴责这种行为，接受惩罚，把受罚看成是他罪有应得的结果，并准备赎罪。
”［1］因此，自首是犯罪嫌疑人在认识到自首的性质及其后果的基础上的自由意志选择，反应了其主观恶性的减弱，即使是慑于法律的威力，在司法机关通缉、追捕中走投无路而自首，较那些顽固抵抗、拒不归案的犯罪嫌疑人来说，其人身危险性也要小得多。
其次，刑罚的目的是国家制定、适用、执行刑罚所希望取得的效果。
其直接目的是惩罚犯罪、伸张正义，威慑犯罪分子和社会不稳定分子，抑制犯罪意念，改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序；其根本目的则是“预防犯罪、保卫社会。
”［2］现行刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且也要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。
“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。
……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。
［3］投案自首是犯罪嫌疑人有悔罪或悔改之意的开端，表明其已具备接受改造、悔过自新的基础。
（二）降低司法成本，提高刑事司法效益。
正保远程教育旗下品牌网站美国纽交所上市公司(NYSE:DL) 司法考试辅导《刑法》第二部分讲义2八、自首的认定和处理原则《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
1.（到案前投案）一般自首：（1）自动投案：（后如实供述的罪行均是自首）①《意见》2010.12，下列是自动投案：A.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，被询问时交代自己罪行的；B.明知他人报案而在现场等待，无拒捕行为，交代犯罪事实的；C.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；D.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。
②盘问型投案罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
正在犯罪过程中，或者在犯罪以后逃离犯罪现场的过程中，被发现有犯罪行为而被抓获，或被发现犯罪工具、赃物而被抓获的，不属于因形迹可疑被盘查如实交代的。
这类情形常见于毒品犯罪。
③投案时间点：被采取强制措施之前。
A.经“传唤·讯问”时交代罪行的，不是自动投案。
B.“传唤·讯问”或被拘留时逃跑后被抓获归案的，不成立投案。
C.若再次自动投案的，仍可成立自首。
④根据新司法解释：亲友绑送到案，不是自动投案。
被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，即使如实供述的，不成立自首。
⑤交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案。
试论一般自首的认定我国刑法理论界对自首制度的类型划分，是依据刑法第67条的两款规定而作出的划分：一类为该条第一款规定的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”即一般自首；另一类为该条第二款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
笔者结合司法实践就一般自首谈一下浅显的认识。
根据97年刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。
”这个定义，一般自首的成立要件应包括以下内容。
（一）犯罪人自动投案。
何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合1998年最高人民法院公布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“98年司法解释”）之规定，应当是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实的行为。
自动投案，是自首成立的前提条件，就谈不上自首。
1、投案时间。
投案时间是指自动投案的时限。
对自动投案的时限，98年司法解释中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人出于本人的意志向有关机关投案，自愿接受国家对其犯罪行为的否定。
第二，犯罪事实已经被有关机关发现，但是还无法确定实施犯罪行为的人为何人的情况下，犯罪人自动投案。
第三，犯罪事实和犯罪人都已经被有关机关发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案。
第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。
对以上四点的理解，应把握一个要点，就是必须发生在尚未归案之前，即也就是指犯罪分子未被置于司法机关的控制之下的情形。
实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，如果犯罪嫌疑人能够在逃跑过程中自动投案的，在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，也应视为自动归案。
2、投案对象。
自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩罚与宽大相结合刑事政策的具体化、法律化。
自首分为一般自首和特别自首。
关于自首的认定问题,在理论和实践层面都容易产生分歧，本文从几个案例着手，尝试厘清自首制度。
一、案例的引出我国刑法第67条明确规定了自首制度的构成条件、处罚原则。
正确地适用自首制度,对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案,及时侦破和审理案件,以达到预防和打击犯罪的目的,具有十分重要的意义。
但由于涉及自首认定的案件纷繁复杂，司法实践对自首的认定分歧在所难免，为此本文将从四起案件谈起从而对自首的认定进行几点思考：案例一：2009年5月23日，被害人陆某的妻子发现陆某失踪后，即向公安机关报案。
公安机关经侦查，确认赖大光有重大作案嫌疑。
同月26日，公安机关电话通知赖大光到公安机关接受调查。
赖大光到达公安机关后，公安人员经对赖大光驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，即对赖大光进行讯问，赖大光随即供述了杀害陆某的犯罪事实。
案例二：2008年6月至2009年12月，被告人余某某以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目等方法，共骗取他人人民币80余万元。
2010年1月22日上午，公安人员找到余某某的母亲江某询问相关情况，江某向侦查人员反映：余某某可能住在邻县表哥家中；侦查人员经过侦查，于当天下午3时许将被告人余某某抓获。
余某某被抓获时未作任何反抗，归案后能如实供述自己的犯罪事实。
案例三：2009年10月23日，被告人梁某在自己经营的食品店内将店员韩某杀死后将尸体埋藏在菜地。
案发后，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣。
公安人员据此对被告人梁某进行传唤，梁某面对短袖衬衣即供认了其作案的经过。
案例四：被告人盛某某因有抢劫嫌疑被通知到公安机关接受询问，但其不交代其犯罪行为。
在调查中，警方发现盛某某另有赌博的违法行为，即对其处以行政拘留七天的处罚。
在此期间，被告人盛某某以自首书的形式向警方如实交待了抢劫罪的犯罪事实。
⾃⾸认定司法解释⾃⾸，这个词是⼤家⾮常熟悉的，但是究竟哪些情况才可以被认定为⾃⾸呢?法律条⽂⾥对⾃⾸是怎么解释的呢?有什么规定呢?接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于⾃⾸认定司法解释及其他相关的知识，欢迎⼤家阅读!⾃⾸认定司法解释罪刑法定是当代刑事司法的基本原则之⼀。
开宗明义,量刑的基础与定罪⼀样，必须以事实为根据，以法律为准绳。
我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分⼦决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
”⾃⾸是法定的量刑情节，只有对⾃⾸情节的正确认定，才能保证量刑的准确得当。
⼀、⾃⾸概述根据刑法规定，关于⾃⾸的定义，《刑法》第67条第1款已作明确规定：“犯罪以后⾃动投案，如实供述⾃⼰的罪⾏的，是⾃⾸。
”据此，认定⾃⾸必须同时具备两项基本要件。
⼀是必须⾃动投案;⼆是必须如实地供述⾃⼰的罪⾏。
司法实务中，考虑犯罪分⼦因形迹可疑或犯数罪中的部分罪⾏已被司法机关侦查发现，为⿎励其积极认罪、悔罪和节约司法资源，刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑⼈、被告⼈和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本⼈其他罪⾏的，以⾃⾸论。
”在司法解释⽅⾯，为规范司法实践中对⾃⾸情节的正确认定，最⾼⼈民法院(下称：最⾼法)先后发布了《关于处理⾃⾸和⽴功具体应⽤法律若⼲问题的解释》(下称：《解释》)、《关于处理⾃⾸和⽴功若⼲具体问题的意见》(下称：《具体意见》)和《关于被告⼈对⾏为性质的辩解是否影响⾃⾸成⽴问题的批复》(下称：《批复》)，与最⾼⼈民检察院共同发布了《关于办理职务犯罪案件认定⾃⾸、⽴功等量刑情节若⼲问题的意见》(下称：《若⼲意见》)。
审判实务中，因从2014年1⽉1⽇起，最⾼法决定在全国法院正式实施量刑规范化⼯作。
根据量刑指导意见：“对于⾃⾸情节，综合考虑投案的动机、时间、⽅式、罪⾏轻重、如实供述罪⾏的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。
论述自首制度1. 引言自首制度是一种司法制度，它鼓励犯罪嫌疑人或罪犯主动向司法机关交代自己的罪行，并提供相关证据，以期获得减轻处罚或免于刑事追究的机会。
自首制度在许多国家都存在，并被广泛应用。
本文将从自首制度的定义、历史背景、运作方式、优势和不足等方面进行论述。
2. 自首制度的定义和历史背景自首制度是指在刑事诉讼中，对于主动向司法机关交代犯罪事实并提供相关证据的犯罪嫌疑人或罪犯，可以减轻处罚或免于追究的一种特殊待遇。
自首制度早在古代就有了雏形，例如中国古代的“投案自首”和欧洲中世纪时期的“教堂庇护权”。
3. 自首制度的运作方式3.1 自愿性原则自首必须是主动发起并真实全面地交代犯罪事实，不能是被动被捕后才交代。
自愿性原则是判断自首的一个重要标准。
3.2 主动交代犯罪事实自首必须主动交代犯罪事实，并提供相关证据。
只有真实全面地交代了犯罪事实，才能获得自首的待遇。
3.3 时限要求自首通常有一定的时限要求，即在一定时间内主动向司法机关交代犯罪事实。
超过时限的，将不能享受自首待遇。
4. 自首制度的优势4.1 预防和打击犯罪自首制度能够鼓励犯罪嫌疑人或罪犯主动向司法机关交代犯罪事实，从而帮助预防和打击犯罪。
通过自首制度，可以迅速揭露和查处更多的犯罪行为，提高社会安全水平。
4.2 减轻司法负担自首制度能够减轻司法机关的负担。
由于自愿性原则和主动交代事实的要求，可以减少不必要的调查和审判程序，节省司法资源。
4.3 增加社会和谐稳定自首制度可以帮助犯罪嫌疑人或罪犯认识到自己的错误，并主动承担责任。
通过接受法律制裁，他们有机会重新融入社会，促进社会和谐稳定。
5. 自首制度的不足5.1 自愿性原则的难以判断在实践中，判断自愿性原则存在一定困难。
有些犯罪嫌疑人或罪犯可能出于其他目的来自首，而不是真实悔过。
这给司法机关带来了一定的挑战。
5.2 自首对其他被害人的影响自首可能对其他被害人造成伤害。
例如，一个杀人犯主动交代了一个谋杀案，但另外还有其他未解决的类似案件。
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>关于处理自首和立功若干具体问题的意见）的理解与适用2010年12月27日，最高人民法院印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发[2010]60号，以下简称《意见》），进一步规范了自首、立功的认定标准，严格了认定程序，明确了从宽幅度，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策，进一步提高刑事审判工作的质量和效率，都具有十分重要的意义。
为便于准确理解和适用《意见》，现就其制定过程和主要内容作一简要介绍。
《意见》的制定过程自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。
刑法总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)用7个条文对此作了细化规定。
但近年来新类型自首、立功时有出现，刑法和《解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新问题。
例如，交通肇事后不逃逸是否构成自首？通过贿买等不正当途径获取他人犯罪线索是否构成立功？等等，都没有明确规定，造成司法实践中法律适用不统一，量刑不均衡。
为了进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽幅度，最高人民法院于2007年对自首、立功问题予以立项，经过长时间广泛深人调查研究，多次召开专家论证会，并征求有关部门的意见，基本取得共识后，又经反复修改完善，最终形成了《意见》，在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定进行了进一步细化、明确和完善。
自动投案的具体认定明知他人报案而在现场等待的情形。
《意见》根据司法实践中出现的新情况，在《解释》第1条第（1)项规定的7种应视为自动投案的情形的基础上又增加了4种情形，设立了兜底条款。
《意见》增加的第二种情形是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。
犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”,这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。
⾃⾸情节认定⾃⾸是⼀种常见的减刑情节，不管犯了什么罪，只要肯去⾃⾸⾸先态度是值得肯定的，那么在法律上⾃⾸情节应该怎么认定呢？接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于这⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读！我国刑法第六⼗七条规定：犯罪以后⾃动投案，如实供述⾃⼰的罪⾏的，是⾃⾸;被采取强制措施的犯罪嫌疑⼈、被告⼈和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本⼈其他罪⾏的，以⾃⾸论。
从法律规定可以看出，刑法规定的⾃⾸有两种情况：⼀、犯罪以后⾃动投案，并如实供述⾃⼰的罪⾏的，是“⾃⾸”。
对这⼀点的理解，应该是：犯罪嫌疑⼈在作案后，⾃⼰主动、直接地投案，同时如实供述⾃⼰的罪⾏的，认定为⾃⾸。
这⼀规定，其中包括两点：犯罪以后⾃动投案;如实供述⾃⼰的罪⾏。
1.犯罪以后⾃动投案。
1998年4⽉6⽇最⾼⼈民法院审委会通过的《最⾼⼈民法院关于处理⾃⾸和⽴功具体应⽤法律若⼲问题的解释》中对“⾃动投案”作了解释：⾃动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑⼈未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑⼈尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、⼈民检察院或者⼈民法院投案。
并解释了应当视为投案⾃⾸的⼏种情况，下⾯分别探讨：第⼀、犯罪嫌疑⼈向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责⼈员投案的，应视为⾃动投案。
犯罪嫌疑⼈犯罪后，并不逃跑，或逃跑后有改过⾃新、接受惩罚之意，⽽向其所在单位、城乡基层组织或其他有关负责⼈员投案的，也应视为⾃⾸⾏为，此条规定⾃⾸并不严格要求犯罪嫌疑⼈犯罪后⾃动向司法机关投案，⽽是扩展到向上述所列举的三种情况，即向其所在单位、城乡基层组织、其他有关负责⼈员投案，也视为投案⾃⾸。
但这⾥应注意不能做扩⼤解释，即犯罪嫌疑⼈如果投案的对象不是上述三种机关或个⼈，也不是司法机关，那么，不能认定其为⾃⾸。
第⼆、犯罪嫌疑⼈因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他⼈先代为投案，或者先以电信投案的，应视为⾃动投案。
这⼀规定是对⾃⾸的⾏为⽅式作出了扩⼤的解释。
什么是自首？哪些属于特殊自首？特殊自首的情况有哪些？简介：《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
什么是自首？哪些属于特殊自首？特殊自首的情况有哪些？正文：《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
关于特别自首的构成要件1、供述的主体被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯。
2、供述的罪行如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的。
根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称《意见》）第3条第2款：供述罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。
虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
需要特别予以明确的是，依《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称（《解释》））第4条之规定：如果上述主体，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，但该种情形不属于自首。
以自首论的理解和适用《中华人民共和国刑法》第67条第2 款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
”这一规定是在总结司法实践经验的基础上对自首制度的补充和完善，也是党和国家一贯实行的惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体体现。
“以自首论”，在理论上又称之为准自首、特殊自首、余自首。
它的确立，从立法上放宽了自首的成立条件，扩大了自首的适用范围。
由于其与一般意义上的自首相比有着自身的特殊性，加之作为刑法确立的新制度在司法实践中也必然会碰到一些新问题，为此，笔者试就“以自首论”的理解和适用，结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的有关规定，发表拙见，以求教于大家。
一、“以自首论”的主体“以自首论”的主体，依法而言，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
”具体包括：1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。
但是由于法律并没有规定对正在被追诉的犯罪嫌疑人、被告人都必须采取一定的强制措施，因而对于这些未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人（包括强制措施已解除的）或在接受讯问时或主动去司法机关如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是适用刑法第67条第1款还是第2款就值得探讨。
虽然犯罪嫌疑人、被告人未被采取强制措施，但司法机关依职权对其部分犯罪进行了立案、侦查、审查起诉、审判等诉讼活动，其部分罪行（一罪或数罪）已经被司法机关所掌握，这显与《解释》所述“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院报案”的自动投案有别，因为犯罪嫌疑人自动投案后所供的罪行是自己所犯的所有罪行或者是数罪中的部分罪行，其所供的罪行并不受司法机关是否掌握的限制；与《解释》中的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，……应当视为自动投案”的情形也有异，因为其部分罪行已处于司法机关的追诉之下，故不再具有投案的自动性。
未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，由于在自动投案这一条件上的欠缺，加之其实质仍是“如实供述司法机关还未掌握的本人基本罪行”-余罪，所以对此类情形适用刑法第67条第2款“以自首论”的规定更为妥当。
因此，从对余罪的自首而言，笔者认为，对该类主体规定为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”，在立法技术上有需改进之处，以“正在被追诉的犯罪嫌疑人、被告人”取代更为确切。
2.正在服刑的罪犯。
要正确理解“正在服刑的罪犯”，必须分清其与“罪犯”、“依法被关押的罪犯”间的不同内涵。
从法律规定看，只有被人民法院的生效判决确定为有罪的人才称之为“罪犯”。
“正在服刑的罪犯”就是指被人民法院的生效判决确定有罪并被处以刑罚且刑罚尚未执行完毕的人，“依法被关押的罪犯”就是被人民法院的生效判决确定有罪并被判处剥夺人身自由的刑罚且正在监狱或其他执行场所执行刑罚的人。
可见，“罪犯”、“正在服刑的罪犯”、“依法被关押的罪犯”三者在逻辑上系属种关系，前者包含后者，后者只是前者的一部分。
在“罪犯”中有不服刑的罪犯-被生效判决确定为有罪但免于刑事处罚的犯罪分子，在“正在服刑的罪犯”中又有未被关押的罪犯，如被判处有期徒刑和拘役的缓刑犯、管制犯以及被单处附加刑的罪犯。
可见，“正在服刑的罪犯”有着特定的含义。
在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”，笔者认为，两者之间不能划等号。
“已宣判的罪犯”在一定意义上只是“罪犯”的代名字。
从严格依法办案的角度而言，罪犯必定是“已宣判的罪犯”，未予公开宣告的判决、裁定是无效的判决、裁定。
但是由于公开审判制度尚有不健全、不规范之处，在司法实践中大量的终审判决、裁定未予公开宣判，对于没有公开宣告的终审判决、裁定从何时开始发生法律效力的问题，司法解释未曾明确，原司法部在1957年8月19日以“ 司法字第1422号”《关于二审判决和裁定从何时开始发生效力问题的复函》（注：任子孝主编：《罪案诉程手册》，中国检察出版社出版，第588页。
）中作了“第二审的判决和裁定，都是终审的判决和裁定，也就是发生法律效力的判决和裁定。
其开庭宣判的，从宣判之日起发生法律上的效力。
其没开庭宣判的，从送达当事人之日起发生法律上的效力”。
因此，规定“已宣判的罪犯”似有将未宣判的罪犯排除于罪犯以外之嫌，这势必给适用“正在服刑的罪犯”带来困难。
基于以上分析，笔者认为，将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，一方面修改、变更了法律条文的固有内容，背离了司法解释应当遵循“以现行法律明文规定的内容，即法律条文上的内涵和外延，作为解释的对象和范围”（注：周道鸾：《刑法刑诉法的修改与司法解释的完善》，人民法院出版社出版，第119页。
）的合法原则，另一方面也未达到以司法解释使法律规定具体化、明确化的目的，相反只能把对“正在服刑的罪犯”的理解引入误区。
为正确适用法律，有必要对“正在服刑的罪犯”的范围进行深入的分析和探讨。
-正在被执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。
如果将其仅限于上述范围内，则实际上就是将“正在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”，而两者的不同前面已有所论述，不再赘言。
管制期限内的犯罪分子属正在服刑的罪犯也不难理解。
对于正在缓刑、假释考验期限内的犯罪分子理应认为刑罚尚未执行完毕。
从刑法的规定看，“缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”、“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕”；犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤销缓刑或假释并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。
因此在缓刑、假释考验期限的犯罪分子如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，对其所供的“其他罪行”应“以自首论”，然后对其依法予以数罪并罚。
-正在被执行附加刑的罪犯是否也属于正在服刑的罪犯，专家、学者对此鲜有论述。
笔者认为，从理论上讲，应当是肯定的。
因为附加刑是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论附加适用还是单独适用都是刑事处罚。
对附加刑中的剥夺政治权利，除管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法相关条文对剥夺政治权利的期限均有严格规定，且明确“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。
”因此，对主刑已经执行完毕而正在执行剥夺政治权利期限内的或者被单处剥夺政治权利期限的犯罪分子供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应“以自首论”，这无论是在理论上还是司法实践中都不会有较大的困惑。
但是，对独立适用没收财产、罚金刑的或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，作为“正在服刑的罪犯”在操作上存在着一定的困难。
因为刑法分则的许多条文都有并处没收财产或罚金的规定，但司法实践中对判处没收财产或罚金之判决往往由于犯罪分子的财产状况而难以执行或不能及时执行完毕。
《刑法》第53条中规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳的。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
”而对没收财产却无期限规定。
对于罚金刑而言，如果以判决指定的期限为服刑期的话，期满不缴纳的其服刑期又到何时为止呢？“以自首论”所自首的是余罪，这就必然涉及数罪并罚制度，也势必牵涉到对“刑罚执行完毕以前”的期限确定。
从解决执法上的难点考虑，为避免因理解上的分歧而出现司法上的偏差，有必要以司法解释对何谓罚金、没收财产的执行完毕进行明确的界定。
二、“以自首论”的成立条件与一般自首应具备自动投案、如实供述自己罪行两个成立要件相比，“以自首论”的成立条件只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行即可。
但在所供罪行上，“以自首论”的罪行必须是司法机关还未掌握的其他罪行，一般自首则无此限制，这也正说明犯罪分子在“其他罪行”的供述上具有主动性，已经对其所犯罪行具有悔改和愿意接受法律制裁的意愿，符合自首的本质特征。
由于这一供述的主动性与投案的自动性有一定的相似性，从而成为立法上确立“准自首”的理论依据。
具体适用“司法机关还未掌握的本人其他罪行”时，应注意正确把握“司法机关还未掌握”和“其他罪行”。
-关于“司法机关还未掌握”。
司法机关不知道犯罪已经发生或者虽然知道犯罪发生但尚未查明犯罪人的情形，我们可以清楚地得出“司法机关还未掌握”这一结论。
但某些案件所表现的是甲司法机关知道“其他”犯罪的发生且已查明犯罪人，但不知道该犯罪人已被乙司法机关采取了强制措施或判刑，而乙司法机关则不知道该犯罪人还有其他罪行。
对于这种情形能否以“司法机关还未掌握”认定，在认识上存有分歧，条文中的“司法机关”是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告人、罪犯供述时的特定的司法机关。
如系前者，那么只要全国有一个司法机关发现了某一犯罪并查明了犯罪人，就应认为司法机关已经掌握。
但是就自首的本质特征而言，从鼓励犯罪人自首这一立法者确立余罪自首制度的出发点考虑，对本条文中的司法机关作狭义的理解更符合立法精神。
相反，如果对“司法机关”作广义的理解，势必会使一些犯罪分子认为对余罪供与不供一样，顽固不化，继续隐瞒，这样必然使一些“余罪”不能受到及时、有效的惩治，也有悖于确立余罪自首制度的初衷。
-“其他罪行”是否包括同种罪行，学术界也有不同的观点。
从刑法第67条第1款和第2款的文字比较及立法本意看，“其他罪行”应当指非同种罪行，即与犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯被指控、处理的罪所不同的罪行。
《解释》第2 条中规定“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
”司法解释已明确规定其他罪行限于不同种罪行，司法工作者应予遵循。
对于犯罪分子如实交代司法机关尚未掌握的同种罪行的，虽然不能以自首论，但在具体量刑时仍应予以充分考虑，因为犯罪分子对犯罪的态度毕竟是量刑的酌定情节。
《解释》第4条中规定，“如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
”这一规定在将供述的同种罪行与自首区别的前提下，规定为酌情从轻的情节，使“坦白从宽”、“惩办与宽大相结合”的政策具体化。
三、适用“以自首论”应注意的问题“以自首论”的是犯罪人所供述的司法机关尚未掌握的本人其他罪行，而不是对全案成立自首，对此应予高度重视。
认识到这一点不仅仅有益于对犯罪分子的准确量刑，其更重大的意义在于克服部分司法人员在认定“以自首论”时的心理障碍。
