论胎儿利益的保护

论胎儿利益的保护 论胎儿利益的保护 一、 引言 （研究背景）上世纪40年代以来，在德国、英国、美国等西方国家陆续出现了涉及胎儿利益保护的案件，比较有名的有1950年德国发生的生父传染梅毒于子案、1947年德国法院处理的医院输血梅毒传染案、1946年美国William诉生父以及医院的不当出生案还有英国的“沙利窦迈度”（Thalidomide）镇静剂致胎儿畸形案。1这一类案件的特殊之处在于侵权行为发生时原告并未出生，因此对于原告是否具有原告资格问题不仅在当事人之间产生了巨大分歧，在国际法学界也同样引起了高度重视。 我国的司法实践中也同样出现了这一难题。1980年石母怀小石头已42周，超过正常分娩期。在医院分娩时，由于过期妊娠且原发性宫缩乏力，医院用了催产素、侧切、胎吸助产。但因胎头水肿胎吸失败，即改用产钳牵拉后胎儿才娩出。出生儿皮肤青紫，头顶

部表皮破21厘米，左颞下产嵌伤1厘米，胎头顶部血肿。小石头两岁时被诊断为先天性上眼睑下垂，三岁时又被诊断为继发性脑积水。1988年，在与医院多

1 王泽鉴：《民法学说与判例研究4》 对未出生者之保护 中国政法大学出版社1997年 3

次交涉无果的情况下，小石头的父母向法院提起了民事诉讼。法院决定变“医疗事故鉴定”为“病情的病因鉴定”来推动此案的审理。2000年8月司法部司法鉴定科学技术研究所作出鉴定：被鉴定人石某继发性脑积水与其出生时产程时间过长及产伤之间的因果关系难以排除。法院再次开庭时小石头已经20岁了。1与此相类似的案件还有2002年原告诉被告支付抚养费、教育费案件，在这一案件中，被告在一次交通事故中撞死了原告的父亲，而交通事故发生时原告尚未出生。案件当事人就原告是否具有当事人资格产生了较大的分歧。关于未出生者的民事主体资格问题不仅当事人之间有争议，在法官之间同样不能达成共识，这就导致了同案不同判的情况屡屡发生，严重影响了法律的权威性，不符合建设法治社会的要求。 从古至今，胎儿一直被视为母体的一部分，如果对胎儿造成了伤害，通常会被当做对胎儿母亲的伤害来处理。胎儿利益的保护在近百年引起了较大讨论，主要原因有以下三个方面：一.随着第一次工业革命的爆发，工业的发展可以在不伤害胎儿母亲的情况下给胎儿带来巨大的伤害，同时，科技与医学的进步可以更精准的确定侵害事由与损害结果之间的因果关系。

1 刘国涛：《人的民法地位》 中国法制出版社2005年 4

二.保护人权的思想在迅猛发展，这一思想要求我们关注人本身，保障人类更好地发展。而胎儿作为人发展的起点，理所当然的聚集了人们更多的关注，胎儿利益的保护也理所当然的引起了重视。三.从社会学上看，不管是中国实施了计划生育制度，还是西方发达国家自发的不愿意生育太多孩子，现在每个家庭的孩子数量远远小于从前,有的家庭最多只有一个孩子，为了让少有的孩子健康成长，保障家庭的圆满温馨，维护胎儿的利益显得必不可少。 但正如我国《民法通则》中规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，许多国家均规定公民的权利能力始于出生。如何在现有的法律体系下解决胎儿利益保护的理论问题，既保护胎儿的利益，又维护司法的权威，正是本文所探讨的。 二、 胎儿的界定 所谓胎儿，根据医学辞典的解释，指的是受孕12周（也有的认为是8周）开始，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。从生物学上看，胎儿是一种脊椎动物未出生的幼儿。但是生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现的与该物种的新生儿5

相似时，以后直至出生是胎儿期。可见，生物学和医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、胎儿期。但何谓法律上的“胎儿”，我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。 （一）、胎儿始期的界定 随着医学的进步、理论研究的加强，关于胎儿始期的学说更加丰富，主要有受孕说、合子植入子宫说、脑电波说、胎动说、宫外存活说等。1 1、 受孕说 该说认为胎儿从受孕开始就是人，即可以被称为“胎儿”。持该种学说的人认为从严格的科学、物理学意义上说,从受孕时起,胚胎中便有生命的存在。2其论据是，因为胎儿的父母是人，所以它也就是人，受孕是非人成为人的临界点；从受精开始，新的存在物就有一套独特的遗传密码，正是这套遗传密码决定它的特征，只是人的智能生物学基础；预成论认为胎儿的发育是小人的扩展，受精卵内已经有后来发育成人的小人存在，精子具有灵魂，卵提供营养，受精卵已是灵魂与肉体的结合，所以从受孕时起受精卵就具有了人性。

1孙建江等著《自然人法律制度研究》 厦门大学出版社 2006年 2 [英]彼得﹒斯坦等著《西方社会的法律价值》 王献平译 中国人民公安大学出版社1990年版 6

可以看出，受孕说的基础是预成论，而预成论已被胚胎学证明是不正确的，受精卵不过是一个细胞，核内有分别从父母双方继承各一半的46条染色体。精子或者受精卵具有灵魂一说，更不能成立，因为科学已经证明连成人也不存在原来意义上的灵魂。本人认为，受精卵虽来自人，但在其移入子宫前不能为一个主体存在或者说不是一个等同于自然人的主体存在。 2、 宫外存活说 宫外存活说认为未出生者在子宫外可以存活时成为胎儿。其论据是，未出生者能在子宫外存活，就表明它已成为一个独立的不再依赖母体的实体。 宫外存活说存在的问题是一方面未出生者能在宫外存活的时间不好确定，另一方面未出生者能在子宫外存活并没有说明它此时的性质，不能证明它此时就是胎儿。 3、 脑电波说 脑电波说认为脑电波出现时胎儿期开始。其论据是，大脑皮层是作为人的特征的意识和反思的基质。 脑电波说存在的主要问题是：大脑皮层的出现只是发育中的重要一步，人的神经基质与人不7

是一回事。脑电波说是古代和中世纪赋予形式或赋予灵魂的观点的现代形式。公元3世纪基督教把已具形式与不具形式的未出生者分开。此后在不同的历史时期，天主教和新教的教会都曾强调这种区别，以便区别流产已具形式的未出生者的非法性和流产不具形式的未出生者的合法性。这种观点与亚里士多德的见解相吻合。他认为最初的胚胎是植物性的存在，仅是“营养灵魂”，后来是个动物，具有“感觉灵魂”，具有形状的未出生者则是胎儿，因具有“理性灵魂”，男未出生者于40天时成为胎儿，女未出生者于90天时成为胎儿，此后做人工流产就是不道德的。 4、 胎动说 该说认为胎动时未出生者成为人。其论据是,因为在胎动或母亲感到未出生者在子宫内活动以前。母亲认为未出生者是她自己的一部分，不是一个独立的个体，而在胎动以后，未出生者作为一个独立的存在更实在了，母亲常常用一个名字来称呼它，赋予它人格的特征。 胎动说存在的问题主要有以下三个方面：第一，胎动是母亲对未出生者的感觉，这种感觉可以反映出未出生者发展到一定的阶段，但并没有表明未8

出生者在这个阶段已成为什么。第二，由于胎动是母亲的主观感受，因此具有极大的不确定性，影响胎儿利益保护的起始时间的确定。第三，当母亲感到未出生者是一个独立的实体并给它起一个名字时与未出生者本身就是胎儿并不是一回事，要知道，一个欣喜的母亲可能在得知自己怀孕的时候就立刻感到自己体内是一个独立的实体并赋予它一个名字。 5、 合子植入子宫说 该说认为合子植入子宫时成为人，即开始被称为胎儿。其论据是，在植入前，细胞之间没有发育上的相互联系，每个细胞孤立时都可形成完全的胚胎，几个细胞融合可形成一个胚胎，而植入后就形成一个多细胞个体，细胞之间有紧密的发育联系，它们都是多细胞个体的一部分。 本人认为合子植入子宫说更加可取。 因为自合子植入子宫后，相当于有“人”认领了它，并许可、监护它开始发育过程，这时具有生命物质的细胞才转化成生物的人，即可以被称为胎儿。 （二）、胎儿终期的界定 胎儿的时期不好确定，胎儿的终期也同样存在着多种学说，主要有一步露出说、全部露出说、断脐带9

说、初啼说、独立呼吸说、分娩说、阵痛说等。 1、 一步露出说 即胎儿身体的一部分露出母体即为完成出生。 2、 全部露出说 胎儿全部脱离母体之时为完成出生。 3、 断脐带说 以剪断脐带作为已出生之标准。 4、 初啼说 该说认为胎儿降生后，第一声啼哭之时为完成出生。 5、 分娩说 母体开始分娩视为完成出生。 6、 阵痛说 认为孕妇开始阵痛为完成出生。 7、 独立呼吸说 胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为为完成出生。胎儿是否继续生存，在所非问。 这七种学说主要用以判断“出生”，以确定生者权利和权利能力的准确起点，也是未出生者的终点。以上七种学说所确定的时间点均是在“出生”期间，并没有过多的向受孕迁移。未出生者一出生，则成为民法上的自然人。就以上七种学10

说，笔者更赞成独立呼吸说。孕妇在分娩的过程中，一旦到达胎儿可以独立呼吸的阶段，则胎儿可以被视为一个独立的、不依靠母体供给营养的人。独立呼吸是胎儿与母体分离的本质特征，而一部分露出、全部露出均是表象，断脐带和初啼则远远晚于胎儿与母体分离，而且会因为人为原因而提前或者延后，分娩说和阵痛说则远远早于胎儿与母体分离，而且同样没有体现胎儿与母体分离的本质特征。 （三）小结 胎儿的法律含义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题。综合以上分析，胎儿应当指的是人类从合子植入子宫时起到分娩过程中胎儿独立呼吸时止的母体内之儿。根据我国台湾地区法学家胡长清的观点，谓“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。1 三、 胎儿利益保护的代表性理论 传统民法认为人的民事权利能力始于出生，即出生后才具有民事主体资格，享有权利，承担义务，那在出生之前遭到伤害是否能够请求侵害人赔偿呢？

1 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版 第60页