国有控股上市公司中管理人员的主体身份认定

国有控股\参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题作者：陆波来源：《活力》2010年第12期[关键词]国有控股;参股公司;职务犯罪随着新《公司法》的修正实施和中央企业经营机制改革的逐步推进,大批国有公司依照现代企业制度要求改制成为国有控股公司、国有参股公司。

对于改为国家控股或参股的公司及其内部从事公务的人员在刑法上应如何界定、对此类案件如何办理,笔者结合办案实践,略陈己见。

一、国有控股、参股公司是否属于国有企业职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础。

《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

”《刑法》93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

股份有限公司是指注册资本由等额股份构成,并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。

股份制企业是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。

所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产对公司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份;二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%。

对于国家控制100%股份的企业,无疑属于国有企业,其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。

但是一些国有企业改组改制中,将国有资产折股作为国家股份,通过向其他法人和个人出售等形式改组成国有控股参股公司。

那么国有控股、参股公司是否是国有公司呢?其国家工作人员范围如何确定?准确界定国有控股、参股公司的性质关系到我国法律的统一性和权威性。

国有控股公司中国家工作人员的认定∙∙对于国有控股公司中工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说。

认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。

二是肯定说。

认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。

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认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。

二是肯定说。

认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。

笔者认为，上述两种观点，认识都不正确，国有控股公司中国家工作人员只能是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。

首先，对国有控股公司是否为国有性质的认定，与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，并不是同一个问题，前者与后者之间没有必然的对应关系，不能如此简单地加以认定，两者不能混为一谈。

可从以下两方面来加以说明：一方面，两者对刑法有关条款适用上的作用是不同的。

把国有控股公司作为国有公司来对待，其主要的的作用在于为司法机关惩治国有控股公司工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等妨害对公司、企业的管理秩序犯罪提供法律依据。

而对于国有控股公司中国家工作人员的认定，其作用在于界定国有控股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。

另一方面，对国有控股公司性质的认定问题，与对国有控股公司中国家工作人员的认定问题，两者对刑法有关条款适用上的后果也是不同的。

国有控股公司以国有公司论，其工作人员可以成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，不一定能成为贪污贿赂犯罪主体。

而国有控股公司不以国有公司论，其工作人员就不能成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，但有可能成为贪污贿赂犯罪主体。

其次，笔者认为，国有控股公司是否以国有公司论，对于国有控股公司中国家工作人员的认定在本质上不产生决定性影响。

这是由两个因素决定的：一是国有控股公司中工作人员的人选属性。

国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定时间：2011-12-05 作者：宋庆迎新闻来源：正义网【内容摘要】:国有控股、参股企业不再是纯粹意义上的国有企业,除少数高管人员外,国有控股、参股企业的工作人员一般不是刑法意义上的国家工作人员。

适应反腐败工作的需要,对国有控股参股企业及其工作人员主体身份的法律认定有待通过法律解释予以明确。

【关键词】:职务犯罪主体随着国有企业改革的不断深入,原来国有企业绝大多数已经改制成为国有控股、参股企业。

以股份制为主体的各种混合所有制形式的企业不断出现,企业性质及其工作人员主体身份的认定日趋复杂。

如何正确认定企业工作人员的职务犯罪主体身份成为查办职务犯罪工作面临的一个新课题。

笔者结合司法实践,试就国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定谈几点看法。

一、国有控股参股企业的组织机制及其工作人员的刑法主体身份目前,大多数国有企业转制而来的国有控股、参股企业,都已经按照公司法和现代企业制度的要求,形成了以董事会为核心的公司治理机制。

现代企业的组织管理机构一般包括股东会、董事会、监事会和经理机构。

股东会定期会临时召开,有股东代表参加,决定公司的重大事项,不是常设的组织机构,单纯的股东或股东代表通常不能视为企业管理人员。

董事、监事由股东大会选举产生,对股东大会负责,经理人员由董事会任命或聘任,是董事会的执行机构。

国有控股、参股公司的公司治理机构中,经国务院或地方人民政府根据需要,授权国有资产监督管理委员会或者其他国有机构行使国有资本出资人职责,委派代表参加股东大会、董事会,代表政府依法享有资产收益、参与企业重大决策、选择高级管理人员等出资人权利。

(一)国有控股参股企业高管人员可以“以国家人员论”。

由于国有控股、参股企业不是纯粹的国有企业,其工作人员不再属于刑法意义上的国有企业从事公务的人员。

目前,对国有控股、参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定并没有具体的法律规定,实践中主要参照最高人民法院的司法解释(法释[2001]17号)的规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

国有控股、参股公司中国家工作人员的认定企业法人是指依法设立并具有法人资格的企业组织。

在我国，企业法人分为国有企业、集体企业、股份制企业、外资企业和个人独资企业等不同类型。

其中，国有企业是指由国家和地方政府出资或者参股控股的企业，是我国经济体系中的重要组成部分。

而国有控股、参股公司中国家工作人员的认定是一个重要的问题，本文将对其进行探讨。

一、什么是国有控股、参股公司国有控股、参股公司是指由国家或地方政府出资或参股控股的企业。

其中，控股是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府，而参股则是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府持有的股份。

国有控股、参股公司在我国的发展历程可以追溯到上世纪50年代。

当时，国家开始进行社会主义改造，大量私营企业被国有化，国家开始出资或参股控股企业来推动社会主义建设。

随着改革开放的深入发展，国有控股、参股公司成为中国经济体系的重要组成部分，发挥着重要的作用。

二、国有控股、参股公司的工作人员认定标准在国有控股、参股公司中工作，对于许多人来说是一份稳定的工作，但是在企业管理中，工作人员认定问题成为一个重要议题。

国有控股、参股公司的工作人员认定标准主要包括以下几点：1.企业性质首先，工作人员认定标准与企业的所有权结构有关。

在国有控股、参股公司中，由于国家或地方政府直接或间接持有控制权，因此归属于国家或地方政府的员工才能够享受国有企业的待遇。

2.用工形式其次，工作人员认定标准与用工形式有关。

在国有控股、参股公司中，采用正式合同工、非正式合同工、临时工、劳务派遣工等不同用工形式。

仅正式合同工和非正式合同工才有机会获得国有企业员工的身份和待遇。

3.任职资格最后，工作人员认定标准与个人职业能力有关。

在国有控股、参股公司中，要求员工具备相应的职业资格和能力，所以个人的资质和能力也是认定标准之一。

以上三个方面都是国有控股、参股公司工作人员认定的主要标准，而具体的认定流程和标准则要根据不同公司制定具体的标准和规定，同时，也要符合国家的法律和政策。

国有控股、参股公司中国家工作人员的身份应如何认定作者：付卫东付兴华来源：《活力》2012年第10期[关键词]国有控股；参股公司；国家工作人员；身份；认定反贪办案难，难如上青天，何也，国家工作人员的范围已于十年前的半壁江山蜕变成一座孤岛。

继新刑法将集体经济组织工作人员的职务犯罪划归公安管辖后，被检察机关查办多年的国有公司也相继转轨为国有控股和参股公司。

国有控股和参股公司都含有非国有成分，关于这类公司中从事组织、领导、监督、管理的人员能否认定为国家工作人员也成为司法实践和理论界中争论不休的问题。

目前，对于国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员性质的认定主要有两种意见：一是完全肯定说。

认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其从事组织、领导、监督、管理的工作人员当然为国家工作人员。

二是完全否定说。

认为国有控股、参股公司不是国有公司，其中从事组织、领导、监督、管理的人员当然也不能认定为国家工作人员。

笔者认为，上述两种观点，认识都不完全正确。

检察机关反贪部门要想准确认定国有控股、参股公司中的从事组织、领导、监督、管理的工作人员是否属于国家工作人员，只能依据《中华人民共和国刑法》第93条第二款的规定。

也就是：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体中从事公务的人员以国家工作人员论。

一、对国有控股公司是否为国有性质的认定与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，虽然不是同一个问题，前者与后者之间也有必然的对应关系，如果国有控股公司包括在国有公司之内，那么在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员就应当是属于在国有控股公司中从事公务的人员，依据《中华人民共和国刑法》第93条2款之规定就应该以国家工作人员论。

有人说把国有控股公司按国有公司对待有一定的法律法规依据。

如我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督体制，”即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。

国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定问题作者：杨轩来源：《法制与社会》2012年第33期摘要国有企业改制后，国有控股和国有参股公司中国家工作人员的认定问题一直是一个实践中十分棘手的问题，简单讲，对于国家工作人员的认定，一看公司企业性质，二看是否存在委派，2010年两高的司法解释的出台，对于我们认定国有控股、参股公司中国家工作人员的认定起到了十分重要的作用。

本文以一个案例的分析，来说明国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。

关键词国有控股参股公司国有公司国家出资公司国家工作人员作者简介：杨轩，北京市石景山区人民检察院反贪局检察员。

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02近年，随着我国经济社会的发展，国有企业改制转制工作的逐步深入，出现了越来越多的国有控股与国有参股公司，这些公司的出现对改善所有制结构，优化国有资产起到了巨大的作用，但不可忽略的是，有关国有控股以及国有参股公司中国家工作人员的认定，却成为了司法理论以及实务中非常棘手和十分值得研究的问题。

认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。

下面的案例为我们理解实践中关于“国家工作人员”的认定的相关法律规定及司法解释能够起到一定的作用。

案例：张三1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％以上股份，A公司为上市公司），张三被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有国有独资公司的干部介绍信、国有独资公司董事会决议等相关书证），同时市政府免去了张三国有独资公司副总经理职务。

新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的实际经营决策权还是掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。

国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定【摘要】国家工作人员的本质内容，在国有控股、参股公司中体现为代表国家依法监督、管理国有资产，具体表现为代表国家履行股东权益。

所以，在认定国有控股、参股公司中国家工作人员身份时，要根据公司法和刑法中的相关规定，以及公司管理的具体情况，准确界定国有股东享有的权益内容，做到形式和实质的有机统一。

【关键词】国有公司；国家工作人员；从事公务；国有资产随着我国国企股份制改革的不断推进，公司作为市场经济主体的地位逐渐确立。

国有资产在国有控股、参股公司中的存在形式以及国家对国有资产的监督和管理方式均发生巨大变化，如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的身份，成为近年来法学理论和司法实践中广泛讨论的问题之一。

一、争议分析随着国企股份制改革方向的确立，国有资产的证券化、权利化不断推进，为适应公司现代治理方式的需要，国家工作人员在国有控股、参股公司中存在的法理依据和认定方式也要相应调整。

目前，我国国有企业基本上改制成为国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司等三种公司制形式，初步建立了“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。

根据刑法第93条及公司法有关规定，国有公司是国有资本单独出资的公司，其董事会由负责监督管理国有资产的国有资产管理监督机构行使股东会职权，并可以授权董事会行使股东会的部分职权，所以国有公司中国家工作人员的范围较易界定。

但在国有控股、参股公司中，国家工作人员的认定在实践和理论上争议较大，目前主要有两种意见：一种意见认为，应该尊重公司的市场独立主体地位，主张限制国家公权力对经济的过分干预，除非有书面或口头的证据证明其和国有单位之间存在委派关系，否则不应当认定为国家工作人员。

另一种观点认为，在国有控股公司中，由于国有经济对公司经营有控制权，公司监督、管理公司资产的人员具有一定的国家意志性，所以可以称为国家机关或公司委派到非国有公司从事公务的人员，属于国家工作人员；但国有参股公司中，由于国家对于公司没有控制权，只有受国家委派、代表国家行使监督、管理等职权的人员为国家工作人员。

论国有控股、参股公司中国家工作人员的认定温登平【摘要】国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员,应当从“从事公务”和“委派”两个方面进行限定.“从事公务”要求行为人国家工作人员所从事的公务是国家事务或者国家公权力介入的社会公共事务,所从事的公务应当具有管理性,即从事组织、领导、监督、管理等活动.“委派”即委任、派遣等,要考察其是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定.“从事公务”是实质标准,“委派”是形式标准,二者缺一不可.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)002【总页数】8页(P90-97)【关键词】国有控股公司;国有参股公司;国家工作人员;公务;委派【作者】温登平【作者单位】清华大学法学院,北京100084【正文语种】中文【中图分类】D914要成立受贿罪等职务犯罪，行为人必须具有国家工作人员身份。

尽管《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定，但是，如何理解该条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”，却存在很大争议。

随着近年来国企改革的不断深入，许多国有全资公司、企业改制为国有控股、参股公司，如何理解国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员的问题日益突出。

本文拟对此进行探讨，期望能对相关理论和司法实践有所裨益。

因此，除非具有国有单位的委派文件或者证明，一般不宜将从事管理工作的人员认定为国家工作人员。

［1］第二种观点认为，国有独资公司改制为国有控股公司的，除了非国有公司委派的工作人员之外，其他从事公务的人员一律视为国家工作人员;改制为国有参股公司的，除国有公司专门委派的人员之外，其他人员一律视为非国家工作人员。

［2］第三种观点主张以行为人在国有控股公司中所担任职务的来源为据。

如果来源是与新成立公司具有诸如股东与公司、母公司与子公司等关系的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则不具有此种身份。

国有控股、参股公司中国家工作人员的认定在我国国有改制过程中,出现了国有控股、参股公司。

国有控股、参股公司作为股权混合的主体,股权属性多样,对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。

■如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员(一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。

“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、、事业单位委派到非国有公司、、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事公务的人员”。

国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司才能算国有公司。

笔者基本赞同第二种观点:第一,国有控股、参股公司具有特殊性。

公司享有法人财产权,公司财产并不必然是国有财产,国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。

第二,国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性之间的中介。

股权多元化能激发公司活力,公司中国有股份的多与少只能证明国有股权在公司中所占的比例,但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。

不过,笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”,因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据资产原理也应是国有公司。

(二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认定的关键。

1.关于“委派”的认定。

对委派的方式,20XX年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。

”由此可见,《纪要》采用的是实质性标准,因此类似于提名的推荐等方式也可以认定为委派。