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行政规范(一)行政规范的概念我们所说的行政规范,有人称之为“行政法规、规章以外的行政规范性文件”或“其他规范性文件”,还有人简单的称为“规范性文件”,民间也有人形象地称之为“红头文件”。

从内容上讲,对行政规范也有三种理解。

最为广义的理解是指所有国家行政机关依照法定的权限制定的具有普遍约束力的行为规范的总称,包括行政法规和行政规章在内。

广义的理解是指各类国家行政机关为实施法律和执行政策,依据法定的权限制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规范。

狭义的理解是指没有行政法规和行政规章制定权的行政机关依职权制定的具有普遍约束力的行为规范。

我国学界对行政规范对内涵的界定是比较一致的,所谓行政规范是指国家行政机关为实施法律和执行国家政策,依据法定的权限制定的除行政法和行政规章以外的具有普遍约束力的行为规范。

(二)行政规范的特定涵义1、行政规范的制定主体:有权制定行政规范的主体只能是国家行政机关。

非国家行政机关组织所制定的规范性文件从不属于行政规范的范畴。

国家行政机关是指按照宪法典和有关组织法的规定设立的,依法行使国家行政权,对国家各项行政事务进行组织和管理的机关。

只有国家行政机关才能制定行政规范,也只有国家行政机关制定的行政规范性文件才能称为“行政规范”,其他任何国家机关都不能制定行政规范,即使制定的规范性文件也不能称为“行政规范”。

2、行政规范的约束力:行政规范具有普遍约束力,但不属于法的具体表现形式。

也就是说,它针对的对象是不特定的相对人,且具有普遍的约束力,而不同于具体行政行为;但它也有别于按行政立法程序制定的行政法规和行政规章,不具有行政立法的法定标准,因而它不是法的具体表现形式。

3、行政规范的目的行政规范是为了实施法律规范和执行政策而制定的。

4、行政规范的形式行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。

根据宪法和组织法的有关规定,凡是具有普遍约束力的决定、命令、指示和行政措施都是行政规范的表现形式,而并非其中的某一种。

(三)行政规范的特征及其分类1、行政规范的主要特征:(1)行政性。

具体体现为行政规范的制定主体是国家行政机关,调整的内容主要涉及行政管理事务及与行政管理相关的事务,其目的在于实施法律、法规、规章,执行党和国家的方针、政策,实现行政管理职能,保障公民的合法权益;(2)规范性。

行政规范产生于对于一定社会关系的规范性调整,其目的在于为不特定的相对人提供一种具有普遍意义的行为准则,具体表现为它具有普遍性、抽象性和强制性;(3)效力的层次性。

实际上行政规范的效力层次是由制定主体的广泛性所导致的,同时又是与制定主体在行政层级中的地位相对应的。

对于行政规范可以根据制定主体的不同分为三类:第一,法规性文件,是指国务院制定的除行政法规以外的其他规范性文件,《国家行政机关公文处理办法》即属于此类,其效力低于法律和行政法规,但是高于地方性法规和行政规章,同时在所有行政一般规范性文件中具有最高的法律效力;第二,规章性文件,是指有权制定行政规章的国家行政机关制定的除行政规章以外的行政规范,其效力低于法律和法规,也低于法规性文件和上级规章性文件,但是高于下级行政机关制定的规章和规章性文件及其他行政规范;第三,其他行政规范,是指无行政立法权的行政机关制定的规范性文件,这类行政规范效力最低,仅仅高于下级制定的行政规范。

(4)主体的广泛性行政规范的制定主体是国家行政机关。

在我国,行政机关的体制是一个纵横交错、关系复杂、布局有致的完整体系。

2、行政规范的分类:1)国内a.以制定主体为分类标准根据行政规范的制定主体不同,可将行政规范分为法规性行政规范、规章性行政规范和一般行政规范。

国务院法制局编辑的,按季度出版的《中华人民共和国新法规汇编》,就称国务院制定行政规范为“法规性文件”。

b. 以制定目的为分类标准以制定目的为分类标准,可将行政规范分为执行性行政规范、补充性行政规范和自主性行政规范。

1)执行性行政规范以执行法律、法规、规章或上级行政规范为目的而制定的行政规范,称为执行性行政规范。

执行性行政规范可以对行政管理法规或上级行政规范的实施做出具体规定,以便适应实际需要。

例如,湖北省公安厅关于《城镇暂住人口管理的暂行规定》,就是为了适应湖北省的实际情况而制定的,因执行公安部《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》而制定的执行性行政规范。

2)补充性行政规范指以补充法律、法规和规章及上级行政规范为目的而制定的行政规范。

制定补充性行政规范,应有行政管理法规或上级行政规范的授权。

基于这种授权,补充性行政规范的内容可以增加或变更所补充的行政管理法规或上级行政规范的内容。

例如,《武汉市城镇暂住人口管理规定》第8条规定:“暂住人口办理《武汉暂住证》和房屋出租人领取《暂住人口登记簿》,应缴纳工本费;从事劳务、经营活动(从事居民家庭生活服务和环卫、殡葬工作的除外)的,办证后还应缴纳管理费。

收费标准由市公安、物价局共同制定。

”基于这一授权,武汉市公安局向武汉市物价局提交了报告,武汉市物价局做出了《关于收取暂住人口管理费及工本费的函复》。

在武汉市人民政府的该规章中,只规定了收费依据而未规定具体的收费标准。

武汉市物价局这一行政规范的内容,在武汉市政府的规章中是没有的,却又是根据武汉市政府的规章授权制定的。

武汉市物价局的行政规范是一种补充性行政规范。

3)自主性行政规范指行政主体为了行政管理的实际需要运用其职权所制定的行政归案。

既不是为了执行行政管理法规或上级行政规范,也不是为了补充行政管理法规或上级行政规范,而是为了实际需要,由行政主体依据其职权自行制定的。

例如,卫生部、财政部、国家劳动总局《关于加强医院经济管理试点工作的意见》就是根据自己的职责权限和行政活动的实际需要而制定的,是一种自主性行政规范。

自主性行政规范的制定,只需要具备宪法典和组织法上的职责权限依据,而无需其他法律依据。

同时,自主性行政规范不得与有关法律、法规或规章的规定相抵触。

例如,《行政处罚法》第14条规定:“其他规范性文件不得设定行政处罚”。

就表明如果自主性行政规范设定了行政处罚,就违反了《行政处罚法》的这一规定,就不能发生法律效力。

(四)行政规范的地位行政规范的地位是指行政规范在行政执法管理领域,行政复议领域和行政诉讼领域中所起的作用。

行政规范作为一种抽象行政行为,一经生效就具有确定力、约束力和执行力。

第一,行政规范在行政执法管理领域的地位。

行政规范在行政管理领域中发挥着重要作用,是现代生活中每一个人都能体会到的。

普遍认为,行政规范在行政执法中是不可缺少的,不管是狭义的行政法律还是广义的行政法律,它们对行政管理的规范都是有限的,都不可能全面地规范某一具体的行政行为,同时法律规范的滞后性、相对稳定性与社会始终处于动态的变化是矛盾的,以及全国各地的现实状态不一致性,即政治、文化、经济等发展的不平衡,由此出现大量法律规范的不足与空白。

行政规范就起到了弥补作用,成为行政执法部门实施行政执法的重要文件补充。

也就是说,没有这些行政规范作为补充,行政法制是不健全的,行政管理也实现不了。

此外,这些行政规范更具有部门和地方管理的针对性、现实的可操作性。

第二,行政规范在行政复议领域中的地位。

行政规范在行政复议中的地位包括两方面。

首先,行政规范可以成为行政复议的审查对象。

根据《中华人民共和国行政复议法》第七条的规定:公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规范性文件不合法,可以在对具体行政行为申请复议时一并想复议机关提出对该规范性文件的审查申请。

尽管《中华人民共和国行政复议法》规定的是对规范性文件对附带性审查,但这至少意味着行政规范有被行政复议审查的可能性。

其次,行政规范可以作为行政复议机关审查复议案件的依据。

关于这一点,在我国的《行政复议条例》里曾有过明确的规定,“复议机关审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据”,从而肯定了行政规范可以作为行政复议的依据。

但新的《中华人民共和国行政复议法》对此并无明确的规定。

(五)行政规范的作用1、弥补法律的缺陷就我国现行体制而言,法律的漏洞是通过法律解释弥补的。

法律解释,包括立法解释、行政解释、司法解释和地方解释。

在目前的各种法律解释中,行政解释在形式上表现为行政规范。

例如国家工商行政管理局在答复深圳市工商局就《中华人民共和国企业法人登记管理条例》*,即是一个行政解释,也就是我们所说的行政规范中的一种。

因此,法律的漏洞正是行政规范存在和作用的空间,行政规范的作用之一就是在于通过法律解释来弥补立法的漏洞或缺陷。

2、创制新的规则从根本上说,人们的行为规则应当由法来创制,而不能由其他形式来创制。

但有时却因各种各样的因素,法律往往授权行政机关来创制某些规则。

这种法律授权有两种,即授权制定行政法规和规章,以及授权制定行政规范。

国务院根据《中华人民共和国海关法》第4条第6项的授权所批准,并由海关总署、公安部颁发的《海关工作人员使用武器和警械的规定》*。

这种授权的对象只能是具有宪法和组织法所规定的行政立法权的行政机关,以及不具有宪法和组织法所规定的行政立法权的国务院主管部门。

后者如武汉市财政局、武汉市公安局根据《武汉市城镇暂住人口管理规定》*第8条第授权所制定第《关于暂住人口管理费收取、管理、使用有关问题的通知》。

这种授权的对象可以是任何行政机关。

行政规范所创制的规则,是法的必要补充,为法所未穷尽的领域和层次提供了可遵循的规范或准则,对社会生活对有序化或社会的控制具有重要的作用。

3、指导社会生活社会生活往往是盲目的。

这就需要有理性的组织和指导,从而推动社会的进步、文明和繁荣。

对社会的组织和指导,可以通过立法来实现,但更多的却是通过行政规范来实现的。

行政规范的灵活性,可以及时指导变化中的经济活动;行政指导的非强制性,有助于公众的接受,减少摩擦和冲突;行政制度的预见性,可以避免和预防经济资源的不合理配置和浪费*。

这种行政指导有的表现为一种事实行为即行动,有的却表现为一种行政规范。

行政指导即使以事实行为出现,也往往需要有行政规范上的依据。

(六)行政规范的制定原则和程序一、行政规范的制定原则1、依法制定原则行政规范的制定是行政权力作用的结果,而任何行政权力的运用都必须依法进行。

这是现代行政法治的基本要求。

因此,依法制定原则是行政规范的制定必须遵循的首要原则。

主要包括:a 法律保留法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”,是指在国家法律秩序范围内,某些事项必须专属于立法者规范,行政机关不得代为规定。

*行政机关在制定行政规范时同样要遵循法律保留原则,即:凡是必须由法律或者根据法律制定的法规、规章来调整的重要问题不允许行政规范独立调整。