我国民法的漏洞及其补充
「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法法律漏洞补充方式
自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。
一
所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性［（1）］。
欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准［（2）］。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性［（3）］。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞［（4）］。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的［（5）］。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准［（6）］。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当［（7）］。
所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞［（8）］。
我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。
法律漏洞依时间因素为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在。嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。这两类法律漏洞在我国民法上都有存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》）制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定。后者如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”（亦称区分土地使用权）问题的调整规范。
以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞。前者是指立法者对某问题的法律调整把握不准，无法设置法律规范，或者惟恐设置法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是有意识地不设置法律规范，留给司法裁判去建立调整规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞。后者则指立法者因其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规范目的应予调整的问题，或者对此类问题误以为已设调整规范实际上却未设置，或者即使立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调整的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞。在我国民法上，存在着相当数量的明知漏洞。例如，在侵害人身权制度中，不法侵害他人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，是否构成精神损害赔偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调整规范。再如，所有权保留本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。不明知漏洞在我国民法上也有存在，如融资性租赁，在我国经济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。
以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未加规定。后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置限制性的特别规定，却付之阙如。明显漏洞在我国民法上存在不少，如《经济合同法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险负担。我国《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定。隐藏漏洞在我国民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项关于自己代理与双方代理的经济合同无效的规定，本意在于保护被代理人的合法权益，避免被代理人、代理人和相对人三方相互之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的适用范围，致使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理的合同亦归于无效，显然不妥当。于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的方法限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理有效。
除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵循以下原
则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决；在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞。碰撞漏洞在我国民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）为同位阶法律，两者均有关于房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此要求。该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于普通法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞。
应该指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。
二
法律漏洞应予补充。法律漏洞补充乃探求可资适用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型。其中，探求适用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续［（9）］。并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范围而为活动，形成的法律见解为日后立法提供参考，尤其是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质［（10）］。
法律漏洞补充具有消除“法律体系违反”现象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”（按照宪法的基本观念应该予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的对待现象）时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违反”。基于法秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”现象必须予以消除。法律漏洞补充即为消除手段。对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除。对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基础的法律原则予以消除［（11）］。
法律漏洞补充依据何种标准？学说见解不一致。一种观点认为，应依据法律的一般原则补充漏洞。诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护
未成年人原则等一般原则虽然不是法律本身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应该以此为依据［（12）］。有人认为，应依法秩序的精神为依据补充法律漏洞［（13）］。这与上述观点一致，只不过提法不同。另一种观点认为，应依自然法、正当法为补充法律漏洞的标准［（14）］。但这过于抽象，过于间接。还有一种观点主张，应以法官深具创造性的个案评断为依据，因为创造性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的不足，或者有意识地改变现行法的规定，显然具有参考价值［（15）］。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的结果，并且“仅及于个案而不足成全貌”［（16）］。比较起来，还是第一、二种观点可取。
法律漏洞的补充，需采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式。所谓类推适用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推适用是由特殊到特殊的推论。正如指出的，类推适用固然与三段论法具有相同构造，但其特征却不在于它是三段论法之一种，毋宁认为在于系争两法律案型的重要“类似性”的认定上。也就是说，基本“类似性”的确定，通过类推适用方式将法未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法律规定。并且，由于“类似性”的认定往往同时在区别系争两案型具有同等法律价值，以便作为同一规范的基础，因此可以说，类推适用为一种价值判断［（17）］。
关于“类似性”的认定，学说见解存有分歧。构成要件类似说以构成要件的比较为“类似性”的架构基础，也就是设有法定案型A，其内涵特征可分为M［，1］、M［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，5］几点，系争案件B的内涵特征有M ［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，6］、M［，7］几点，相比较可知A、B两案的相同特征为M［，2］、M［，3］、M［，4］三点，如果这三点在法律评价上对A、B两案具有重大意义，就可以认定两案具有“类似性”［（18）］。实质一致说则主张，“类似性”的认定应视系争法律规定的法定案型与待决案件事实之间是否具有“实质一致”而定，如果有即可类推适用，反之则否［（19）］。同一思想基础说认为，系争案件事实与法定案型事实之间的思想基础相同时，或者说具有同一利益状态时，即可认定两案型具有“类似性”［（1）］。后二说似嫌抽象可操作性差，因而第一说为通说。但应注意，由于依据“类似性”所为法律上的类推适用并不象经验科学上的类推那样要求确切、真实的结论，而是注重推论结果的“妥当性”［（20）］，因此，对“类似性”的认定除应注意系争法条的规范意旨，作为系争案件与法定案型构成要件类似的情形是否属于法律评价上重要因素的评断标准外，还必须注意系争个案的评价、利益衡量，因为类似性的判断属于价值评判活动，而非单纯事实的分析比较［（21）］。
相类似的事物相同处理，在此正义要求下有类推适用的推论。而在不同事物不同处理的正义要求下，则有目的性限缩的存在与运作。目的性限缩也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定的矛盾现象。
目的性限缩与类推适用不但所基于的正义要求不同，而且推论过程也相异。类推适用必须先寻求系争两案型的类似性及其程度，然后方进行推论。目的性限缩的推论则是先审视拟处理法条的文义涵盖案型，是否完全符合系争法条的规范意旨，进而除去不符合规范意旨的案型，限缩系争法条的适用范围［（22）］。
目的性限缩与类推适用的不同，还表现在两者所针对的对象有别。因类推适用系援引既有条文到法无明文的系争案件，故其系针对明显漏洞进行推论；而目的性限缩是限缩既有条文的适用范围，以排除该条文文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充［（23）］。
目的性限缩与限制解释也不相同。限制解释是指法律条文的文义过于广泛，不符合规范目的，于是限缩法条文义，使之局限于其核心意义，以正确阐释法律意义内容的法律解释方法；而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外的法律漏洞补充方式。此其一。其二，限制解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除［（24）］。
目的性限缩有三种类型：其一，仅就某法律规定本身的意旨考虑，将其适用范围予以限缩。这种类型最为常见；其二，兼顾其他相关规定的规范目的而为目的性限缩，使之达到该其他相关规定的规范目的；其三，基于法律一般原则的考虑，就某案型将系争规定予以目的性限缩［（25）］。
目的性扩张也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律目的或基本思想的考虑，系争法条文义涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围。
目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：（一）类推适用以“类似性”的存在作为推论前提，而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据；（二）导致类推适用的原因是法律对系争案件未设明文规范，而引起目的性扩张的原因是权衡待处理法条的立法目的，认定该法条所规定的案型过于具体以致有适用范围稍嫌狭隘，为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围，使其适用范围扩及应为该立法目的所内含的案型［（26）］。
目的性扩张与扩张解释也不相同：（一）目的性扩张为法律漏洞补充方式，
扩张解释为法律解释方法。（二）扩张解释虽然也有目的上的衡量，但其着重在将法条文义与立法目的相比较，而文义过于狭隘，无法表示立法目的；目的性扩张乃从立法目的出发，认定符合规范目的的某种事实类型未被法条文义所涵盖，于是将该事实类型纳入该法条的适用范围中。（三）扩张解释虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义的范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义的“射程”之内；而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。例如，我国《民法通则》第93条关于无因管理的必要费用应予偿还，其必要费用意指进行管理活动所不可不支出的费用，而不包括管理人在管理事务过程所受损失。但该损失不予赔偿显然不符合立法本意，于是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称为《意见》）解释为，该损失亦为一种费用支出，应予偿付。由于这种解释并未超出原法条的可能文义范围，故属扩张解释。与此相对照，我国《民法通则》第62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。《意见》解释为民事行为亦可附期限，显然已超出第62条原文可能文义范围之外，属于目的性扩张。（四）扩张解释，必析其文义内涵；而目的性扩张，则应述其扩张目的［（27）］。
应该看到，类推适用、目的性限缩和目的性扩张并不能填补所有的法律漏洞。“解释法律，补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动，并不限于此，在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保，有基于事物之本质者，如不当得利返还义务上之差额说，亦有基于法律伦理原则者，如缔约上过失”［（28）］。上述“改进现行规定，创造新的制度”，有的学者称为“制定法外法律续造”。我国民法上的漏洞呈欠缺许多法律制度或一项制度欠缺重要效力的特点，在漏洞补充的方式上，因有些此类漏洞不能通过类推适用、目的性限缩和目的性扩张方式得到补充，所以更需要“改进现行规定，创造新的制度”的方式，即“制定法外法律续造”方式。
三
上述诸种法律漏洞补充方式，有的仅能适用于特定类型的法律漏洞，有的则可适用于数种类型的法律漏洞。究竟如何适用，需视具体情况而定。对于明知漏洞，其补充方式不能限定某个或某些特定的补充方式，而应视个案而定。例如，我国《民法通则》仅规定姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时可产生精神损害赔偿（第120条），未规定隐私权受到侵害时如何补救，显然形成一法律漏洞。《意见》第140条解释称：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”众所周知，名誉权不同
于隐私权，侵害隐私权虽在造成公民的名誉降低时可同时构成侵害名誉权，但在根本未影响公民的名誉时则不构成侵害名誉权。最高人民法院的司法解释将侵害隐私权一律认定为侵害名誉权，显然是超出了我国《民法通则》第120条规定的可能文义范围，系采用目的性扩张的方式补充了欠缺侵害隐私权的法律漏洞。再如，我国《经济合同法》仅规定了法定解除（第26条），尚未规定约定解除，形成一法律漏洞。该漏洞可由类推适用方式加以补充。因为法定解除中有协议解除类型，而协议解除与约定解除的基本精神是相同的，都是基于当事人的约定将合同解除，只是在技术上存在差异：协议解除是在协商同意后直接发生解除的效力，约定解除是经双方协议先给当事人以解除权，待解除权人行使解除权时发生解除的效力。两者的相同点是主要的，基本价值是一致的，差异点是次要的，因而可以类推适用协议解除，以填补约定解除的法律漏洞［（29）］。还有，整个制度或某项制度中大部分效力欠缺的法律漏洞，其补充多依赖于法律续造的方式。我国《民法通则》仅于第90条规定了“合法的借贷关系受法律保护”一极为概括的条款，许多问题尚付阙如。《意见》于第121条规定了借贷的返还期限：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还，暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”于第122条和第124条规定了利率确定准则：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”。“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。于第123条规定了不按期偿还借款的民事责任：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”。于第125条规定了复利约定无效：“公民之间的借款，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。这些规定都超出了我国《民法通则》的立法计划，故应属于法律续造的补充方式。
不但明知漏洞的补充方式因个案而异，并无定式，不明知漏洞的补充方式亦然。例如，对融资性租赁这一法律漏洞，系通过目的性限缩传统意义上的财产租赁，制定融资性租赁规范，加以补充。因为融资性租赁是承租人自己选定供应商与租赁物，由租赁公司向供应商购买该租赁物并支付价款，然后出租给承租人长期使用，租赁期满时，承租人或有权将租赁物返还给租赁公司，或以预定租金续租，或以支付残值为代价购买租赁物，所以与传统意义的财产租赁差异甚大，应该把它从传统意义的财产租赁中抽离出来，也就是限缩传统意义的财产租赁的外延，使之不包含融资性租赁。我国现行合同法关于财产租赁的规定不宜适用于融
资性租赁，而应尽快制定新的法律规范加以调整，将法律漏洞填补。再如，土地使用权制度中欠缺“空间土地使用权”的漏洞补充，可依赖类推适用方式，即类推我国《民法通则》第80条，《城市房地产管理法》关于土地使用权的规定，因为上述法律所规定的土地使用权系土地使用者通过出让、转让或行政划
拨方式而取得的占有、使用、收益土地的权利，空间土地使用权是土地的上空使用权、地下使用权，后者只是多了“分层立体叠设”的特殊性质，但两者的基本价值是相同的，差异点是次要的，因而可以类推适用我国现行法关于土地使用权的规定。当然，从最佳的解决方式看，还是制定法律明确承认空间土地使用权为宜。
对于明显漏洞的补充，依传统理论是采用类推适用的方式［（30）］。但我国民法上的明显漏洞多为整个制度或一项制度中许多重要效力的欠缺，仅靠类推适用方式尚不能完全解决问题，对于某些法律漏洞来说，无与之相类似的法定案型可供类推适用，只有设置新的规范才能补充原立法欠缺的制度或一项制度中的重要效力。例如，《民法通则》及其他法律欠缺典权规范，最高人民法院通过颁发司法解释填补了这个法律漏洞，其颁布的《意见》第120条规定：“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算”。
对隐藏漏洞的补充，应采用目的性限缩的方式。因为系争案型本为系争法定案型的规范意旨所包含，只是欠缺系争法定案型的特别、限制性的规定，所以将系争法定案型依其规范意旨予以限缩其适用范围。这种补充漏洞的方式正是目的性限缩。例如，《民法通则》第58条第1款第1项规定无民事行为能力实施的民事行为无效，第2项规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，其规范意旨在于使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益免遭侵害。但依据这两项规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人纯获利益的法律行为也无效，这显然违反该两项规定的规范意旨，应将此类纯获利益的法律行为排除在该两项规定的适用范围之外，才符合其规范意旨。最高人民法院颁发的《意见》于第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”，限缩了《民法通则》第58条第1款第1项和第2项规定的适用范围，补充了其中存在的隐藏漏洞。
注：
（1）参见王泽鉴著《民法实例研习·基础理论》，三民书局1993年版，第164页；黄建辉著《法律漏洞·类推适用》，蔚理法律出版社，第21、22页。
（2），Rechtsnorm und Entscheiduns，1929，
（3）（7）（16）（22）（23）（26）黄建辉著《法律漏洞·类推适用》，蔚理出版社，第36、37、72、142页。
（4）Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte，1927，（5），Die Feststellung Von Lücke in Gesetz，1964，
（6）（9）（25）（30），Methodenlehre der ，～381.
（8），Die Verfassungsgerichtliche Normenkontrolle alsursache Von Geset zeslücke，Juristische Zeitung 1967，（10）黄茂荣著《法学方法与现代民法》，台大法学丛书1982年版，第80页以下。
（11），Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts ，6Aufl，1983，；，Einführung in das Juristische Denken，；黄茂荣著《法学方法与现代民法》，台大法学丛书1982年版，第328.
（12），Wegweiser zu Richterlicher Rechtsschüpfant，ür Nikisch，1958，
（13），IV，1911，
（14），Theorie der Rechtswissenschaft，1911，
（15），Rechts und Rechtsverwirklichung，1925，S，354.
（17）（21），Vorverstündnis und Methodenwahl in derRechtsfindung，1975，，
（19）/，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，……1952，§58Ⅱ（20）碧海纯一著《法律解释与适用》，译文载《法学丛刊》16卷第1期，第83页以下。
（24）（27）梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，第30页、第28～29页。
（28）王泽鉴著《民法学说与判例研究》，第307页。
（29）陈国柱著《关于经济合同解除的探讨》，《吉林大学社会科学学报》1989年第4期。
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
行政审判中的法律解释与漏洞补充(一) 法律规范由构成要件和法律效果两部分组成，在构成要件被满足时，即发生法律效果。法律规范的适用，就是对一具体的案件事实进行判断，认定其满足法律规范的构成要件，从而产生该法律规范所规定的法律效果的过程。该过程可分为四个步骤：法定构成要件的内容解释及确定；案件事实的调查与认定；案件事实是否符合法定构成要件；法律后果。这四个步骤不是相互独立，而是彼此相互影响的。要准确全面的适用法律，离不开对运用法律解释方法对法律规范进行准确的解读，法律适用的过程也就是一个法律解释的过程。 一、行政审判中的法律解释方法 行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。 单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。 （一）文义解释 文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。 在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。 1、“等”外而无“等”内 单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。2、概括事项只能与例示事项相一致 在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。 （二）目的解释 目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。 在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。 （三）体系解释 体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。
民法论文题目 文件编码（008-TTIG-UTITD-GKBTT-PUUTI-WYTUI-8256）
一、民法总论 1、论我国民事权利救济制度 2、我国监护制度的不足与完善 3、论胎儿利益的私法保护 4、论民事法律行为 5、论负担行为与处分行为 6、论意思表示 7、民事权利的类型化和体系构建 8、论自然人的民事责任 9、论法人的民事责任 10、论我国宣告失踪制度 11、论法人内部治理制度 12、论财团法人制度 13、论法人的民事行为能力 14、论我国的民事主体制度
15、论诚实信用原则 16、论公序良俗原则 17、论合伙财产的法律性质 18、论隐名合伙 19、论有限合伙 20、我国时效制度的构建 21、论代理中的连带责任 22、论代理权的取得与行使 23、论无权代理 24、论表见代理 25、论复代理 26、论损害赔偿范围与因果关系 27、论合伙的法律地位 28、论效力待定的民事行为 29、论取得时效 30、论除斥期间
31、论法人人格否认 32、论惩罚性损害赔偿与消费者保护 33、论过错责任原则 34、论无过错责任原则 35、论意思表示瑕疵与补救 36、论合伙债务 37、论民事责任的归责原则 38、论信赖利益的损害赔偿 39、论法人财产的有限责任 40、论民商合一的立法模式 41、论民商分立的立法模式 42、论法人名称权 43、论无效的民事法律行为 44、论学校对未成年人的监护责任 45、论民法上的请求权竞合 46、论民事代理权的滥用
二、物权法 1、论所有权的限制 2、论相邻关系 3、论物权的效力 4、论物权与债权的区别 5、论物权法定原则 6、论物权的公示公信原则与交易安全保障 7、论物权公示公信制度 8、论善意取得制度 9、论取得时效制度 10、论物权行为 11、论悬赏广告 12、论典权 13、论农村土地承包经营权 14、论占有制度 15、论最高额保证
香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的
合同补充协议签订八大要点 补充协议是对原合同的补充或者变更，一般要明确约定，如果补充协议条款与原合同不一致或发生冲突时，应当以补充协议为准，但原合同明示不得变更的条款，补充协议中对该条款发生的变更则不发生法律效力。以下是小编今天要与大家分享的：合同补充协议签订的八大要点。内容仅供参考，欢迎阅读! 补充协议签订八大要点： 在签订购房合同时要增加补充协议，目前已受到越来越多的购房者的重视。但如何签订补充协议才更为有效呢?补充协议太少，不能充分保护购房者的利益，起不到补充协议的作用;但补充协议太多，动辄上百条，别说一般购房者，就是专业法律人员要想全部解释清楚也非易事，其实际可操作性很小。其实只要抓住一些主要关键的内容来约束开发商，即使条款很少，也能起到保护购房者利益的作用，而又使开发商能够接受，不影响交易的进行，这应是购房者明智的选择。 从整个《商品房买卖合同》来看，开发商容易利用合法手段侵犯购房者利益的主要有八个部分，只要针对这八个部分来签订补充协议，就基本可以保护购房者合法权益不受侵害： 第一要约定套内建筑面积和公摊面积的合理误差范围，目的是防止交房时在合同 约定范围内套内建筑面积缩水、公摊面积增大。 第二要约定公积金和商业贷款因银行和开发商的原因办不下来的处理问题，应约定在这种情况下购房者可以选择退房，开发商退还首付款和定金，目的是防止开发商应退房而扣除购房者的定金或追究违约金。 第三要约定房屋交付时开发商要提供房屋面积实测数据，应约定如果开发商提供 不了，购房者可以退房或者拒收，而开发商要按日支付违约金，目的是防止购房者办
理入住后因装修等问题而被动。 第四要约定物业费、停车费等费用的具体数额，目的是防止入住后开发商或物业 公司提高收费标准，而购房者又无当初开发商承诺的依据的情况。 第五要约定精装修房屋的具体装修标准，不能被开发商以"进口"、"高级"、"优质"等不明确的说明误导，要详细约定与房屋有关的内外装修、设施的种类、型号、颜色、位置、方向、可参考的价格等因素，目的是防止对装修提出异议而无依据的情况。 第六要约定开发商给购房者办理产权证的具体时间，合同里约定的只是开发商提交材料的时间，目的是防止开发商无限期的给购房者办理产权证，影响购房者行使所有权。 第七要约定房屋的屋面、外墙面使用权归业主所有，开发商使用要经过业委会同意，目的是防止开发商因商业目的使用而影响购房者的正常生活。 第八要约定在合同和补充协议里没有约定或约定不明确的，可以用开发商发布的 广告、宣传材料作为相关内容的依据。 合同补充协议签订八大要点 合同附件陷阱逐个提 合同附件本是为增加合同条款中可供买卖双方协商的空间，更大程度地维护消费
装修合同多漏洞，怎样解决 在认可了报价之后，正规的装饰公司要和你签订一份施工合同或协议书。在这份合同中，要注意以下几个问题： 1.合同中必须写明装修的具体要求和完工日期。有的业主在签订合同时，没有注意这两点，给某些装饰公司粗制滥造和拖延工期创造了条件。 2.付款方式的确定，一般的装修合同，约定首付60%，木工验收合格后交纳35%，完工后交纳5%。如果按照这样的付款形式的话，在工期过了一半左右后，您就已经向装饰公司交了95%左右的费用，如果装修的后期出了什么问题的话，就很难在钱上面制约装饰公司了。所以建议在签订合同时候，能把首付压到30%，中期交纳30%。中期款一般合同上约定的中期付款时间，只是简单的标明“工程过半，木工收口”。但是一个工地往往是多项目交叉作业，正规的工期过半应该是：木器制作结束；厨卫墙、地砖、吊顶结束；墙面找平结束；水电改造结束。 3.在合同中必须注明使用的装饰材料的具体品牌、规格及型号。除了主材要注意外，辅材细节也一定要注意。有的合同没写瓷砖填缝剂，结果自己买；九厘板没写品牌，结果装修公司就拿了劣质板等等。所以对所需的材料，如水泥、砂石、灰膏、木材、铝合金、角钢、玻璃、瓷砖、给排水管、截门、水嘴、电闸、电线、塑料管、涂料、乳胶漆、粘合剂、石膏造型板线等等商品，均应列出明细表。确保工程整体质量和合理安排费用。以防装饰公司以次充好。 4.监理和质检到场时间和次数：一般的装修公司都将工程分给各个施工队来完成，质检人员和监理是装饰公司对他们最重要的监督手段，他们到场巡视的时间间隔，对工程的质量尤为重要。监理和质检，每隔2天应该到场一次。设计也应该3-5天到场一次，看看现场施工结果和自己的设计是否相符合。 5.合同中有关保修的条文是必不可少的，而且要分清责任。如果属于施工或材料的质量问题，装饰公司应承担全部责任；如果属于用户使用不当，双方可协商处理。这些都一定要在合同中写清楚。一般装饰公司对工程的保修期，从三个月到一年不等，你要尽可能选择保修期长一点的公司。 6.避免做不到的条款，许多家庭装修的投诉都是由不切实际的合同条款带来的。有的合同条款规定了在相关的工程报价之下根本达不到的施工质量，有的合同条款规定了在任何条件下都不可能做到的室内空气环境条款。比如曾有一位业主在合同的附加条款中要求“装修完工以后，请专业监测机构对室内环境进行监测，要求室内绝对环保”。但什么是“绝对环保”？首先在概念上搞不清楚，更何况凡是装修过的住宅都会不同程度存在一定的环境污染问题，任何人或任何公司都做不到“绝对环保”。因此，在进行合同认证时对这一要求一般不予支持。 所以建议业主，签合同的时候不要考虑那些在目前市场现实之下达不到的要求。因为即使这样做了，装饰公司为了签合同也同意了，今后还是少不了麻烦。
论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关： (一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关 系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规范的抽象性
民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。
法律漏洞的研究 1、问题的提出 我国法律在改革开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经比较完善。但是同发达国家相比，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地方，同时法律体系自身所具备的开放性特点，也是的法律自身存在着不完善的情况，而且法律制定人员在制定法律时的知识和认知水平，使得法律条文本身存在对事物的规定的欠缺，使得法律在产生之初就广泛地存在漏洞。我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，而且我国从传统的人治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要走。因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。法律上的漏洞为我国百姓的日常生活和执法部门的日常工作带来了很多的不便。如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采用何种方法对法律的漏洞进行填补，是我国目前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进行分类定性并且制定相应的补救措施，是一个十分值得研究的方向，本文正是在这种情况下进行研究的。 2法律漏洞的相关概述 在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进行必要的区分。法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据人的自然行为而产生的。比如每个人的所产生的亲情或者每个人的恋爱关系等。人类产生的这些行为本身没有被法律所规定，而且在这些行为内产生的相关纠纷不能按照法律的规定进行调整，而只能按照人类对事物的认知以及惯有的方式进行。综上所述，法律在这类方面的确实就不能称之为法律漏洞，而只能看成是法外空间。 那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。刘士国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。综上所述，法律漏洞可以阐述为法律在制定时由于受不同原因影响而行的条文规定内容上的局限性，需要强调的是，本文所指出的法律漏洞指的是实在法律内容上的缺陷而不是自然法学层面上的内容的不完备性。 3法律漏洞形成原因分析 法律漏洞的产生原因来自于主观和客观，主观方面就是法律制定者
浅谈合同漏洞的填补方法(一) 内容提要 合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。 关键词：合同漏洞原则任意性规则合同解释 合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
简述合同漏洞的补充规则 《合同法》分则中，规定了有关填补合同漏洞的规则： 1确立了补交付期限条款漏洞的规则 2确立了填补标的物质量标准条款漏洞的规则 3确定标的物质量标准仍不能凑效时，填补标的物质量标准条款的规则 先履行的抗辩权适用条件有哪些？ 1须双方当事人互负债务 2两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问3先履行一方未履行或其履行不合债的本旨 比较违约责任与侵权责任的不同 第一，归责原则不同。在我国，违约责任多以严格责任为原则；侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，多种责任原则。 第二，举证责任不同。违约责任的，受害人只需证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错；侵权责任的，一般情况下，受害人有义务就加害人的过错问题举证。 第三，责任构成要件不同。违约责任的，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任；侵权责任的，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。 第四，免责条件不同。违约责任的，法定免责条件仅限于不可抗力；一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。 第五，责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，可以由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，不可事先约定。 第六，损害赔偿的范围不同。违约的，主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。侵权的，既包括财产损失，还包括人身伤害和精神伤害。 第七，对第三人的责任不同。合同中，因第三人导致违约的，债务人先对债权人负责，后向第三人追偿。侵权的，以自己行为负责为原则。 此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约责任也存在着区别。 试论述缔约过失责任的构成要件 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 构成要件（特点）： 第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。 只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。 在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销。对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。 第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。 只要当事人违背其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏缔约关系，就构成缔约上的过失。先契约义务包括：1无正当理由不得撤销要约的义务；2使用方法的告知义务；3合同订立前重要情事的告知义务；4协助和告知义务；5忠实义务。至于行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失恶人的承担。 第三，造成他人信赖利益的损失。
合同漏洞补充
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。（510）
当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法 应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动 产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （511-1/2/3）
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用负担不明确，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。（511-4/5/6）
（一）510条合同漏洞填补的具体方法1.按照合同相关条款填补 案例：张掖中院（2014）张中民终字第58号 基本案情：甲为乙预约生产辣椒种子，约定：亩产60公斤，收购价格≥330元／公斤；若80%的农户达不到60公斤／亩则提高收购单价。其后，80%的农户未达到60公斤／亩的产量，双方在结算辣椒种子款时，因单价未能达成一致，产生纠纷。 裁判要旨：法院根据合同条款——“生产的辣椒种子的收购价格≥330元／公斤”——作出以下认定：“甲与乙签订的合同中约定种子收购价格为≥330元／公斤，同时，又特别约定‘80%的农户达不到60公斤／亩时提高单价’，法院结合双方在合同中的约定，确定亩产值价格为20000元（大于60×330=19800元）。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法 漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。 [关键词]民法解释学；补充功能；立法功能 一、民法解释学 （一）民法解释学概念 民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。 民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。 民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。 （二）民法解释学存在的必要性和特点 首先，法律文本存在多义性。法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决
民法的基本问题 一、民法制度的价值分析 （一）“逻各斯中心主义”关于法律制度的价值期盼 有古代自然法学家的“自然理性”、阿奎那的“神的意志”、古典自然法学家们的“权利的天赋”理论，孟德斯鸠的“法的精神”、康德的“绝对律令”、罗尔斯的“正义理想”、德沃金的“平等理念”，都试图证实先验的应然理性对现实的法律及现有权利体系的优先地位。虽然自然法学和其他理性的法哲学观念，并没有真实地揭示出法权关系的本源，但他们对理性的追求，证实了国家立法行为并不是绝对的权力，而应当受到法律之上的应有权利的制控。 （二）市民社会的普遍化与民法制度价值的拓展 马克思主义认为，理性的法权现象根源于一定社会的物质生活条件，是社会物质关系尤其是市民社会主体交往所阐发的应有权利。马克思对“理性”的发掘和领会，恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”。 民法的基本制度是社会商品生产、交换过程中形成的商品关系的内在法权要求的法律体现，是市民社会成员交往的普遍规则。 （三）现代市民社会与民法制度的价值走向 市场经济是当代市民社会在经济层面上的表现，全球化是市民社会或曰商品市场交换条件的全球化。市场经济、全球化通过商品生产、交换的竞争以实现资源的优化配置，而资源的优化配置要求市场主体有相应的权利，以获取某种经济利益满足主体的需求。市场经济、全球化越繁荣，对民事立法要求就越高，民法的制度价值就愈能得到显示。 二、民事主体制度的主要规则 （一）自然人 1、民事主体主要类型 自然人、法人、非法人组织 2、自然人民事权利能力与民事权利的关系 ①民事权利能力是取得民事权利的资格和前提，民事权利是利用这种资格、前提获得的结果。②民事权利能力包括享有权利的资格和承担义务的资格，而民事权利当然不包含民事义务。③民事权利能力享有一生，许多民事权利通常享有一段时间。④民事权利能力与人身不可分离，而民事权利除人身权外，可以分离。 3、监护制度与宣告死亡制度 （二）个人独资企业、合伙法律问题 1、独资企业特征 2、个人合伙
合同漏洞填补的方法之补充解释 转载2015-07-2415:34:33 【裁判要旨】 合同出现漏洞，应当首先适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。 案号一审：（2010）北商初字第228号二审：（2011）锡商终字第0042号申请再审：（2012）苏商申字第277号 【案情】 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴一建建设有限公司（以下简称一建公司）。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：无锡市电线厂（以下简称电线厂）。 2009年3月25日，电线厂向一建公司发出报价单一份，载明各种规格电缆的数量和价格，合计总金额约670万元。2009年3月28日，电线厂与一建公司订立供货合同一份，约定：电线厂供给一建公司电线电缆一批，按实际长度供货，电线电缆价格锁定2009年3月25日电线厂报价单上的单价；总计金额按供货实际长度结算，交货地点为运输至一建公司指定地点；合同有效期至2009年12月31日。供货合同将2009年3月25日的报价单列为附件。 2009年9月15日，由于原材料价格上涨，电线厂与一建公司签订补充协议一份，约定：在原来双方合同正常履行的基础上，一建公司同意另外补贴电线厂合同总价的13%，约87.1万元；电线厂应根据一建公司的要求及时供货，并保证于2009年10月30日前将应供货料全部送达一建公司施工现场。同年10月26日，电线厂向一建公司送交了一份“计划任务完成说明”，载明：“在近期电缆供货合作过程中，双方诚心相待，沟通良好。贵公司下达的电缆计划单由于时间紧迫、交货期急，但在我厂全体员工的共同努力下现已全部完成，并交付给贵公司。特此说明”。一建公司水电工吴奇彬在该份计划任务完成说明下方“江阴一建代表”落款处署名。 此后，电线厂仍按照一建公司要求继续供货至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分货款，电线厂遂提起本案诉讼，要求一建公司支付货款1722018.19元（其中对于2009年10月30日之后的供货，一建公司是以供货时的市场价格计算）。一建公司认为电线厂未于2009年10月30日前将应供电线电缆全部送到一建公司施工现场，