民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论

2024年法律职业资格之法律职业客观题一通关题库(附答案)单选题（共45题）1、非国家机关工作人员陈某，通过互联网，将国家秘密予以发布，情节严重，应当如何认定其行为？（）A.为境外非法提供国家秘密罪B.故意泄露国家秘密罪C.非法获取国家秘密罪D.过失泄露国家秘密罪【答案】 B2、王某年届八旬，妻子早亡，子女不孝，不付赡养费。

欲至法院起诉子女，但腿脚不便，且不识字。

则下列说法正确的是（）。

A.考虑到司法的被动性，立案庭的李法官不应当上门立案B.考虑到司法便民，立案庭的李法官可以上门立案C.设若李法官上门立案，但由于王某不识字，王某口头起诉，李法官未予立案D.设若王某到法院立案，但是王某提交的材料不全，李法官未予立案，且未出具书面凭证【答案】 B3、关于法与社会的关系，下列哪一说法是错误的?（）A.制定法律的国家以社会为基础.而国家权力以社会力量为基础B.法对社会具有积极的反作用，要么促进社会的发展.要么阻碍社会的发展C.法和社会关系密切.二者相互依存。

互为前提和基础D.法的相对独立性不只是对经济基础的，也表现在对上层建筑诸多因素的关系中【答案】 C4、某电子科技有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票罪被提起公诉，公司董事长、总经理、会计等5人被认定为该单位犯罪的直接责任人员。

在法院审理中，该公司被注销。

关于法院的处理，下列哪一选项是正确的？A.继续审理B.终止审理C.终止审理，建议检察机关对公司董事长、总经理、会计等另行起诉D.退回检察机关，建议检察机关对公司董事长、总经理、会计等另行起诉【答案】 A5、张某发现甲企业在生产有毒有害食品，于是向A县质量监督局举报。

A县质量监督局受理后经过调查发现甲企业已经构成生产有毒有害食品罪，遂将案件移送给A县公安局立案侦查。

A县公安局审查后作出不予立案的决定。

关于张某与A县质量监督局的诉讼权利，下列哪一选项是正确的？A.张某可以向作出不予立案决定的公安机关申请复议B.张某可以向作出不予立案决定的公安机关的上一级公安机关申请复核C.A县质量监督局可以向作出不予立案决定的公安机关申请复议D.A县质量监督局可以向作出不予立案决定的公安机关的上一级公安机关申请复核【答案】 C6、北京国际贸易仲裁委员会对于涉港争议进行了仲裁。

民法学补缺潘德克吞体系：自1804年法国民法典以来，关于民法典的编纂，从来有两种编纂体例，即罗马式编纂体例又叫法学阶梯的体例和德国式编纂体例。

罗马式编纂体例，将民法典的构成分为三编，即人法、物法和诉讼法，法国民法典采此体例，惟将诉讼法排除在外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法；德国式编纂体例，又称潘德克吞（Pandekten）式编纂体例，是德国学者胡果（Hugo）、海瑟(Heise)等人在其著述中首先采用的体例。

这一体例被公认为是各国进行民法典编纂的一种较好的体例。

潘德克吞是罗马法大全的音译潘德克吞（Pandekten）一词，来源于拉丁文的Pandecta。

而Pandecta，是指《罗马法大全》（《国法大全》）中的《学说汇纂》（Digesta）。

将此《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞（Pandekten）法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系（Pandekten System）。

19世纪中叶以后德国学者所建构的民法学体系，以及依该民法学体系而创制的各民法典，称为近代潘德克吞体系民法典[1]。

潘得克吞体系的特征是，将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”，并置于民法典之始（第一编）加以规定。

其余各编依次为：物权法、债权法、亲属法和继承法。

1863年的萨克森民法完全采用了这一体例，而1756年的巴伐利亚民法草案、1896年的德国民法典，则把物权法和债权法的顺序颠倒，即把债权法放在物权法之前加以规定。

潘得克吞式编纂体例，对近现代各国民法典的编纂产生了深远影响。

大陆法系中的德意志法系国家大都采取了这一体例。

如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南，西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均采该体例。

一般认为，潘得克吞编纂体例的优点有四：其一，设立总则编，并把它作为全部民事关系、商事关系共通适用的规则；其二，将财产权区分为债权和物权，并使二者各为一编，即物权编和债权编；其三，将人格与能力的事项规定于总则编，亲属独立成编，使财产法和身份法区别开来；其四，设专编规定继承等等[2]。

民法解释学——怎样进行法律思维民法解释学——怎样进行法律思维林中举中国政法大学博士后课程前言大家好，今天我们将通过民法解释学来讨论一下共同学习一下，怎样进行法律思维，那么法学众所周知它是一门实用的科学，它的目的在于处理实际问题。

那么对法律知识，还有这个法律的学术探讨，那么它的最终目的都是用于指导司法实践或者说是完善司法实践，最近数年来，学习法律的人常自称为“法律人”，而且颇带有几分自傲的。

在一个法治社会，法律人经常会自傲地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将公平带给平民。

法律人为何会如此自负呢？法律人为何会如此自信，法律人与一般人又有什么区别呢？其实仔细想来，这个问题不难明白。

一个人通过学习法律，通常会获得这样的一些能力：首先当然是掌握法律知识的能力，其次是进行法学思维的能力，最后能获得解决争议的能力。

而其中，进行法学思维的能力又尤为重要，它决定了你对法律知识的理解与掌握，决定了你运用法律解决争议的这样的一种效果。

俗话说，“工欲善其事必先利其器”。

那么想成为一个合格的法律人，我们首先要做到的是获得法律思维的能力并且不断的培养、提高自己的这种能力，以力求做到正确的解释、运用法律。

那么什么是法律思维，所谓的法律思维就是依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。

那么简而言之，法律思维也就是如何解释适用法律这样一种思维。

一、法律解释的方法（一）法律解释方法的分类接下来我们来看一下，法律解释的方法，那么在法律方法论学说史上, 最值得一提的莫过于德国法学家萨维尼，他阐释了法律解释的四要素说, 也被称为四准则说, 这一学说一举奠定了经典法律解释学说的基石。

那么在萨维尼看来, 法律解释包括语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四项要素。

对此日本学者伊藤正己，他认为法律解释的诸方法有：文学解释，文理解释，扩张解释与缩小解释，扩张与缩小这是一对相对的，那么类推解释与反对解释，这也是一对相对的概念，最后还包括当然解释。

自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。

梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。

经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。

第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。

民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。

无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。

如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。

法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。

第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。

即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR 表示。

法官裁判案件就是运用这个公式。

第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。

我们看这个公式与裁判的关系。

假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。

法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。

判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。

民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。

[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。

方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。

”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。

按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。

参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。

民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。

从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。

民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。

民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。

民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。

进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。

民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。

否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。

民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。

这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。

如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。

因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。

因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。

解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。

对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。

比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。

《民法解释学摘要——梁慧星》常用的定义方法1最邻近的属加种差这是最常用的定义方法，是基于亚里士多德关于属概念、种概念、固有属性、偶性之间的区别。

一事物的偶性，即偶然性质，不适用于定义。

定义应说明构成事物本质的性质。

而构成本质的性质是属概念和种差。

例如，对于正方形来说，构成本质的性质应是其属概念“矩形”和种差“等边的”。

“人是理性的动物”这一古典定义也是如此。

债权的上位概念是“财产权”，种差是债权与物权的区别——“以给付为内容”。

因此，对债权可以作这样的定义：债权是以给付为内容的财产权。

2以用途限制上位概念这种定义叫目的定义。

定义方法是对上位概念加上目的、用途的限制。

这种方法使我们容易定义工具、武器一类的对象。

例如，锤子是用来敲打另一个东西的工具；椅子是人用的带背的坐具。

目的定义在法律上也常用。

例如，汇票是发票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据；支票是发票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据；支票是发票人委托银行或其他法定金融单位于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据；抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。

3描述被定义对象的形成过程这种定义方法是描述被定义对象的形成过程，以此构成种差。

例如，面包是由面粉加酵母和水混合起来，经过发酵后在烤箱加热而形成的食品；雾是充满水蒸气的空气突然变冷而形成的气象。

依这种方法作成的定义，称为发生定义。

发生定义在法律上也常用。

例如，票据关系指多数人间基于票据行为而发生的债权债务关系。

所谓真意保留，指表意人故意隐匿其真意而表示与其真意不同的意思之意思表示。

结合物指由数个物结合而成之物。

孳息指原物所出之收益。

4例举概念的外延如果概念的外延是封闭的，也可以不从概念的内涵而通过列举的外延来下定义。

这种定义方法在法律上也常见适用。

例如美国统一商法典就采用了这一方法：诉讼包括反诉、反请求、债务抵销、衡平诉讼以及其他任何确定权利的法律程序。

须注意的是，许多概念其外延是开放的或是封闭的却不能完全列举，不应采用这种定义方法。

一、论我国民法的性质民法，是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

广义的民法指调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的所有法律规范。

狭义的民法指《民法通则》。

我国民法具有以下性质：1．民法为市民社会法。

那么，为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。

这须从法律、经济方面进一步说明。

首先，在所有法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。

其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。

2．民法属私法。

法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。

由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。

其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。

一般在私法上占主导地位的是决策自由。

即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。

而公法中占主导地位的是受约束的决策。

即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。

3．民法是权利法。

民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。

譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类，如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制，规定了权利转让、保护方式及民事责任等。

其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。

任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强调法无明文禁止即自由的精神。