法律漏洞其补充方法论文

法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。

关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。

换言之，法律必然'有漏洞'。

"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。

在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。

那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。

（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。

况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。

人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。

因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。

（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。

试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。

关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。

换言之，法律必然´有漏洞´。

"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。

在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。

那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。

任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。

况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。

人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。

因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。

法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。

多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。

由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。

第1篇一、引言民法作为我国基本法律体系的重要组成部分，对维护社会秩序、保障公民权益具有重要作用。

然而，在民法实践中，由于法律条文的不完善、法律解释的模糊性等原因，往往会出现法律漏洞，导致司法实践中出现争议。

本文将通过具体案例，分析民法中的法律漏洞，并提出相应的完善建议。

二、案例背景甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买一批货物，总价款为100万元。

合同中未约定违约责任条款。

合同履行过程中，乙公司未能按时交付货物，甲公司遂要求乙公司承担违约责任。

然而，在诉讼过程中，双方对违约责任的承担产生了争议。

三、案例分析（一）法律漏洞1. 违约责任条款的缺失根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”然而，在本案中，甲乙双方签订的合同中未约定违约责任条款，导致在诉讼过程中无法明确违约责任的承担。

2. 违约责任承担方式的不明确根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”然而，在本案中，由于合同未约定违约责任承担方式，法院在审理过程中难以确定合理的违约责任承担方式。

（二）法律漏洞的原因1. 法律条文的不完善《中华人民共和国合同法》作为一部基本法律，其条文的规定相对较为原则，未能涵盖所有合同纠纷情形。

在本案中，合同未约定违约责任条款，导致法律无法明确规定违约责任的承担。

2. 法律解释的模糊性由于法律条文存在一定的模糊性，不同法官对法律条文的解释可能存在差异，导致在司法实践中对同一法律问题产生不同的判决结果。

四、完善建议（一）完善法律条文1. 增加关于违约责任条款的明确规定，明确违约责任的承担方式，如赔偿损失、支付违约金等。

2. 针对不同类型的合同，制定相应的违约责任条款，提高法律条文的适用性。

法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。

由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至
为重要的。

结束语
由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。

笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认
识。

我国民法的漏洞及其补充我国民法的漏洞及其补充「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。

其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。

按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。

法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。

具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。

我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。

所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。

「关键词」中国民法法律漏洞补充方式自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。

以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。

但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。

原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。

一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。

（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。

这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。

（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。

由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。

（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。

论法律漏洞及其弥补【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。

但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。

那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。

【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补一、法律漏洞的定性及产生的相关因素法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。

所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。

因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。

台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。

笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。

法律漏洞的产生与以下几个因素相关：(一)社会的进步与发展有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。

正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。

(二)立法者立法水平的高低法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。

如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。

法律学论文-浅谈法律漏洞填补的进路原文作者：李瑞熙摘要法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种；所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则；类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）；目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型；目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外；其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。

本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。

关键词法律漏洞法理目的论扩张目的论限制作者简介：李睿熙，中央民族大学。

中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-001-02一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。

法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。

因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。

由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象；且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。

因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。

二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）。

转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。

易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。

行政法律适用中的漏洞补充（一）漏洞补充与法外究竟在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。

现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。

法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。

这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。

对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。

当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。

只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。

但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。

行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。

因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

二、漏洞补充的方法行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。

第1篇一、案例背景随着我国医疗事业的快速发展，医疗损害事件也日益增多，医疗损害责任纠纷成为社会关注的焦点。

然而，我国现行法律在医疗损害责任方面存在诸多漏洞，导致医疗损害纠纷处理困难。

本文以某医疗损害责任纠纷案例为切入点，分析我国医疗损害责任法律漏洞，并提出完善建议。

二、案例简介2018年，某市居民李某因心脏病入住某知名医院接受治疗。

在治疗过程中，医院误将李某的心脏病误诊为肺结核，导致李某病情恶化。

经多次治疗无效，李某最终不幸去世。

李某的家属认为医院存在医疗过错，要求医院承担赔偿责任。

然而，在诉讼过程中，由于我国医疗损害责任法律漏洞，李某的家属面临诸多困难。

三、案例中存在的法律漏洞1. 医疗过错认定标准不明确我国《侵权责任法》第五十四条规定：“医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。

”然而，对于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范”的具体认定标准，法律并未明确规定。

在实际操作中，医疗机构和患者对于医疗过错的认定存在较大分歧。

2. 医疗损害鉴定程序不完善根据《医疗事故处理条例》，医疗损害鉴定由医学会组织。

然而，在实际鉴定过程中，鉴定机构往往存在鉴定程序不规范、鉴定结论不公正等问题。

同时，由于鉴定机构的专业性、权威性有限，鉴定结论的公信力不足，导致患者对鉴定结果产生质疑。

3. 医疗损害赔偿标准不合理我国《侵权责任法》第五十五条规定：“医疗损害赔偿包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神损害抚慰金。

”然而，在实际赔偿过程中，赔偿标准存在以下问题：（1）赔偿范围狭窄。

现行法律仅规定医疗费、误工费等直接损失，对于患者因医疗损害造成的间接损失，如生活自理能力下降、家庭责任丧失等，法律未明确规定赔偿。

（2）赔偿标准不合理。

赔偿标准主要依据《医疗事故处理条例》和《医疗损害赔偿标准》确定，但由于各地经济发展水平、医疗资源分布不均等原因，赔偿标准存在较大差异。