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法律漏洞填补的概念法律漏洞填补是指在法律制度中存在缺陷或不完备的地方，通过各种手段和方法，来修补和完善法律规定，以保障法律的适用和有效性的一种过程。
法律漏洞填补的概念是随着法律的发展和实践的积累而逐渐形成的。
本文将从法律漏洞的概念和特征、法律漏洞填补的原则和途径以及法律漏洞填补的重要意义等方面进行阐述，并探讨目前在实践中常见的法律漏洞填补的方式和问题。
首先，法律漏洞是法律规定中存在的缺陷或不完备的地方。
在现实生活中，法律不可能预见和包罗万象，因此难免存在缺陷。
这些漏洞可能是由于制定法律时的考虑不周，立法者意图不明确，法律制度与社会需求脱节，法律规定与现实情况不符等原因造成的。
例如，在金融领域中，由于金融创新快速发展，法律规定跟不上时代的变化，导致一些新型金融活动在法律层面无法明确适用。
然而，法律漏洞的存在可能会导致法律的适用和执行不力，损害公共利益和社会秩序。
因此，为了保障法律的适用和执行，确保社会公平正义的实现，填补法律漏洞就显得尤为重要。
法律漏洞填补的原则旨在维护法律的有效性和公正性，保障司法公平和法治建设的顺利进行。
首先，法律漏洞填补应遵循法律一致性原则，即填补后的规定应与已有的法律体系相协调和相吻合，确保法律的内在逻辑和体系的稳定性。
其次，法律漏洞填补应遵循保护公民权益和公共利益的原则，以保障公共利益和公民权益的最大化为目标，确保填补后的规定能够更好地维护社会和谐稳定。
此外，法律漏洞填补还应遵循法律精确性和可操作性原则，即填补后的规定应具备明确性、准确性和可执行性，确保相关主体能够根据填补后的规定行使自己的权利和履行自己的义务。
法律漏洞的填补有多种方式和途径。
首先，通过立法的方式进行填补法律漏洞。
立法是法律制定的主要手段，通过修改、增补或废止法律规定来修补法律漏洞。
例如，针对某一新型犯罪行为的出现，可以制定新的刑事法律规定来对其予以惩治。
其次，通过司法解释和裁判实践来填补法律漏洞。
司法解释是司法机关依法发布的具有普遍法律效力的解释性文件，通过对具体案件的审理和解释来规范和修补法律规定。
我国民法的漏洞及其补充我国民法的漏洞及其补充「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。
其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。
按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。
法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。
具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。
我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。
所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法法律漏洞补充方式自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。
以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。
但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。
原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。
一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。
这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。
由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。
自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。
梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。
经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。
第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。
无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。
如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。
法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。
第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。
即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR 表示。
法官裁判案件就是运用这个公式。
第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。
我们看这个公式与裁判的关系。
假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。
法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。
判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。
法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。
发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。
本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。
本文主要分为四个部分。
第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。
第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。
第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。
第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。
关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。
民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。
民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。
否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。
民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。
因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。
因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。
解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。
对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。
试论法律漏洞及其补充方法论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。
其实，除了十九世纪后期潘德克吞法学（也即俗称的概念法学）奉行制定法至上主义、法律逻辑等观念外，法学史上极少将法律视为绝对确定的[2]。
比如说英文法律译本在不同语境下语义的转向，当一个语言符号具有两个以上含义时，理解上的矛盾和差异就是不可避免的，必须通过民法解释学，正确理解法律文本的意图。
其次，法的多元性。
二十世纪法学研究不仅否定了成文法的完美无缺，承认法律漏洞，而且批判了国家的成文法的法源上的唯一性的观点，论证了活的法律及法的多元性。
梁慧星老师指出，正是由于生活中存在的习惯、法理、判例等，才使法律生活呈现多样化。
例如多种法律文化的并存势必带来在法的实施中的多元化，通过解释学的分析，才能够化解内部的矛盾，有利于法的实施。
第三，存在法律漏洞。
任何法律都存在漏洞，而填补法律漏洞笔者认为是民法解释学最重要的功能。
首先，我们要了解的是什么是漏洞。
漏洞，是指有空隙、孔洞，描述对象在品质上有影响其功能的缺陷。
按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞是“定法上反于法律意图之法律不完全性”，王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。
”梁慧星老师认为，法律漏洞有三层含义。
“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；第二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；第三，此缺陷之存在违反立法意图。
”[3]换言之，就是存在法律调整的空白。
我们说法律从制定的时候就具有滞后性，法律条文是静止，而现实社会中存在的情况却是无法穷尽的，立法者在制定法律时只是一种预测，不可能考虑到所有方面。
正是由于立法者没有认识到、或虽认识到但考虑不周；法律适用过程中情况与立法时相比已发生变化；或者说立法者立法时自觉对拟予调整的行为了解不够，而主动不加规范等原因，导致法律中存在各种漏洞。
对这种漏洞，就需要用解释的方法加以弥补，。
二、法律漏洞补充功能与立法论（一）民法解释学补充法律漏洞的重要性第一，从法律目的上看，民法是要规范人们的现实生活，协调利益冲突，在维护私权利的同时实现社会的公平正义和社会秩序。
法院在受理某个案件后查找适用于该案件的法律规范的工作，民法解释学上称为“找法”，但找法可能会出现没有可适用的法律规范的情况，即无法实现法的目的和价值，那么就必须要通过填补法律漏洞的解释学来进行获得某种能具体运用于案件的解释，才能实现法律目的。
第二，从体系角度出发，法律漏洞补充也是法律体系的要求。
现行的法律体系它是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则（逻辑结构），划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
法律体系也处在不断的发展过程中，从具体逻辑结构上要求角度出发，在法律部门划分、内容的完善、不同法律之间的矛盾冲突解决方面都要求体现一致性，如果把法律体系看作一棵成长中的树，那么民法解释学就是不断促使其枝繁叶茂的养分，补充法律漏洞也有助于圆满法律的价值，健全法律体系[4]。
（二）民法解释学补充漏洞功能与立法论的区别立法，一般又叫法律制定。
从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。
从狭义上说，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机构制定法律这种特定规范性文件的活动。
广义的立法概念与法律制定可以通用。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
民法解释学中补充法律漏洞与立法都是为了填补法律上的空白，健全完善法律体制，使其在实践过程中保持机制顺畅，正确地适用法律规范解决问题，从而延长法律寿命，但是两者之间不是完全等同的，我们从以下几个方面来说明：1.从两者在实际运用中适用的方式不同来看，民法解释学中法律漏洞的填补只是作为法律漏洞一种补充方法，仅限定在法律可能的文义之外和价值补充之外补充，在通过民法解释学来填补漏洞时必须要遵守一定的解释方法，比如说文义解释、目的解释、体系解释等等，换言之，就是在进行解释、发表言论和意见的时候强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这要求此项工作者首先要有丰富的法学知识，掌握我国现行有效的民事法律体系，在面对具体问题时候能判断问题的核心是什么，能否找到可以援引的法律规范，在现有法律规范不能解决问题时才考虑如何填补法律漏洞。
而按照民法立法论的观点下，它所关注的是民法规范的理想状态，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，它更看重立法者的立法意图，在遵守基本原则和法定程序的基础上创制新的法律规范，可以发散思维，只要能够言之有物、自圆其说。
2.从法律漏洞的性质上看，民法解释学中的法律漏洞补充只是一种造法的尝试而非立法活动。
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。
而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试[5]。
本文采后一观点。
首先，对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
民法解释学法律漏洞的补充针对的是具体有待解决的案件，“取向于法律体系与价值而采取一个法律见解，将其作为裁判依据，并在裁判中表现出来”，在这个过程中法官所作的法律补充是其司法权的行使，其解释也不没有针对某一种案件类型补充制定一个一般性的规范。
而从立法角度出发，它对法律漏洞的补充主要是通过创制新的法律，侧重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。
与立法要求实现社会公平正义不同，它追求的只是个案的正义。
其次，当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。
判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。
第三，当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。
因此我们认为民法解释学所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的立法[6]。
综上所述，随着社会生活越来越复杂化，法律的漏洞是不可能完全被填满的，民法解释学中的法律漏洞补充功能与民法立法论并不等同，它们各自在完善我国民法体系，填补法律空白，帮助司法实践中发挥着重要作用。
参考文献[1]杨育正.适用中的民法解释研究[D].西南政法大学2009[2]陈月亮.法律漏洞补充之主要方法[D].西南政法大学2012[3]梁慧星著.民法解释学（第3版）[M]. 北京市：法律出版社2009年版[4]李国强.民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用[J].政法论丛，2011 第6期P14-2[5]李学成.民法解释学视角下减损规则及其在侵权法上的适用[J].商业时代，2014 第5期，P118-119[6]姬晓红.试论我国法律漏洞及其应对策略[D].中国政法大学2005。
