【买卖合同司法解释三的解读之梁慧星】

合同法讲座针对法条来讲的绝对经典梁慧星合同法讲座-1合同的目的、原则调整范围合同法的原则（意思自治原则公平原则诚实信用）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。

我先介绍怎么讲。

这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。

因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。

还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。

所以，着重是讲总则。

由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。

这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。

他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。

他明天讲，我今天讲。

这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。

如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。

如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。

当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。

同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。

我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

合同的目的、原则下面就正式开始，请同志们看第一章。

第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。

立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。

审理合同纠纷案件的若干问题梁慧星【原文出处】《法律适用》【作者简介】梁慧星，中国社会科学院学部委员。

一、关于“宅基地买卖”案件所谓“宅基地买卖”案件是指出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效。

这类案件的实质，是城市郊区的农村为规避土地征收制度，以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，并以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。

因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔，于是以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效。

开始时相当数量的法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。

后来许多法官注意到这样判决不公正。

因为购房人往往是城市低收入阶层，几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款，居住了好多年。

原购房时一千多块钱1平方米，现在房价涨到3000-4000元1平方米，法院判决退房、退款对买受人非常不利，使其无端遭受重大损失。

并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为，也与《合同法》诚信原则相违背。

于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。

认定买卖合同有效，有没有理由？当然可以找到理由。

一是采目的性限缩解释方法，法律法规禁止买卖的“宅基地”，是指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。

二是通过解释当事人之间的合同性质，属于“房屋买卖合同”，未涉及“土地使用权问题”，不是宅基地买卖合同，当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。

于是判决认定这类房屋买卖合同有效，避免产生不公正的结果。

退一步说，即使认定合同无效，也还可以通过适用《合同法》关于合同无效的规则，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失，实现个案的公正。

①因为法院判决确认买卖合同无效，使违背诚信的出卖人获得不当利益，诱使许多出卖人仿效，纷纷向法院起诉，其社会效果当然是不好的。

现在法院改变裁判方案，判决驳回出卖人的起诉，维护房屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理，维护了当事人之间的公平正义，维护了法律秩序，得到好的社会效果。

梁慧星教授谈买卖合同司法解释梁慧星时间：2012年10月25日下午3：00-5：30地点：四川省法院审判楼420会议中心主持人：四川省法院李世成副院长参加人员：四川省法院各业务庭室审判人员记录：审管办工作人员李世成副院长：今天很荣幸邀请到梁老师到省法院进行业务指导（介绍梁老师基本情况），就最高法院《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）相关适用问题为法官解疑释惑。

让我们以热烈的掌声对梁老师的到来表示欢迎和衷心的感谢。

梁老师：谢谢李院长。

我们今天的座谈会采取提问与解答的方式进行。

问题1：实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？梁老师：预约合同属于合同法上的无名合同。

预约是与本约相对应的概念。

预约亦称预备合同，本约即是正式合同。

预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。

在民法发展史上，之所以在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同、实践合同，须以标的物的交付作为合同成立条件。

假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定不具有法律拘束力。

因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。

买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接发生交货付款的义务。

但随着社会的发展和法律的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同过渡，至合同自由原则确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。

不能即时交货付款，可以直接订立买卖合同本约。

完全没有必要像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据预约订立买卖合同本约。

因为买卖合同是诺成合同，不能即时交货、付款的，可以在合同中约定将来付款、交货的期限或条件，而无须先订立买卖预约。

这就是多数发达国家民法典未规定预约的理由。

我国民法通则和合同法也没有规定预约合同。

法律上没有规定预约，并不等于社会生活中没有预约，更不等于法律不承认预约的效力。

如何理解合同法第五十一条梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2003-11-3合同法通过后，关于第五十一条规定的无权处分制度，在解释上出现分歧，特撰本文与理论和实务界同行讨论。

讨论第五十一条无权处分制度，须从本法关于买卖合同的定义说起。

本法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

”此与我国台湾地区民法第三百四十五条关于买卖合同的定义，有重大区别。

该条规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。

”区别在于：我国台湾民法将买卖合同定义在“约定”，即学说上所谓“负担行为。

”负担行为指发生债权债务的行为，即债权行为。

与之相对的是“处分行为”，指直接发生权利变动的行为，即所谓物权行为和准物权行为。

按照台湾学者的解释，该条系采德国民法严格区分债权行为与物权行为的立法理论，买卖合同性质上属于债权行为，仅发生当事人间的债权债务，要发生标的物所有权移转，另须由双方就所有权移转达成物权合意，即区别于买卖合同的物权合同。

鉴于我国大陆学者通说，不采德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第一百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。

此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。

与买卖合同的定义相应，合同法第一百三十五条规定：“移转标的物所有权是出卖人的义务。

”依据该条，买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务，还产生移转标的物所有权的义务。

移转所有权，直接依据买卖合同，而不须在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。

既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。

因此，第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。

不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。

学者观点  梁慧星教授关于合同法适用十四个法律问题的回答文/梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员来源/微信公共号得伟君尚一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。

民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。

对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。

任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。

《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。

随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。

《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。

一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。

但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。

按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。

违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。

对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。

《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。

但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。

《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。

2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。

预约合同解释规则――买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读出处：中国法学网关键词：预约；违约；定金写作年份：2012买卖合同解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

”鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。

本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。

一、什么是预约？按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。

当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。

可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。

质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。

[1]在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。

假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。

因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。

随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。

合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。

双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。

没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。

[2]从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。

专家论坛——民法解释学（梁慧星）梁慧星发布时间：2003-03-01 09:37:33自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。

梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。

经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。

第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。

民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。

无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。

如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。

法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。

第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。

即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR表示。

法官裁判案件就是运用这个公式。

第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。

我们看这个公式与裁判的关系。

假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。

法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。

梁慧星：民事审判实践中的法律问题问题1：合伙协议无效后，涉及返还财产的问题。

如何保护与合伙企业交易的无过错相对人利益？返还出资财产的主体为一方当事人，但取得合伙期间的财产方是合伙企业，要求合伙协议另一方返还财产是否欠妥？梁老师：问的是二人以上订立合伙协议，在合伙协议基础上设立了合伙企业，后来发现合伙协议无效，应如何处理出资财产返还，及如何清偿合伙企业债务的问题。

回答这一问题须根据合同法和合伙法。

合伙协议，即是合伙合同，合同法未就合伙合同设具体规定，但现行合伙法对以合伙合同关系为基础的合伙企业有具体规定。

因此，按照合同法第123、124条的规定，关于合伙企业的设立、解散等问题应当适用合伙法的规定，关于合伙合同的无效应当适用合同法总则的规定。

如果没有设立合伙企业，仅仅订立一个合伙合同（协议），该合伙合同无效，应适用合同法第58条关于返还财产及损失分担的规定。

现在的问题是，在合伙协议基础上设立了合伙企业，这种情形，合伙协议的无效必然导致合伙企业的解散，关于该合伙协议无效的后果，包括债务清偿和出资返还，就应当适用合伙法的有关规定。

合伙协议无效，属于合伙法第57条第（7）项法律规定合伙企业解散的原因，因此合伙协议一旦无效，必须按照合伙企业法的规定，对合伙企业进行清算。

按照合伙企业法第61条的规定，'合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。

合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按本法第32条第一款规定的比例进行分配。

'提问中'如何保护与合伙企业交易的无过错相对人利益'，实际是问如何清偿合伙企业的债务问题。

按照合伙企业法第61条规定，清算人，以合伙企业财产，首先支付清算费用；其次支付拖欠职工工资和劳动保险费；第三清偿合伙企业拖欠的税款;第四偿还合伙企业债务；第五返还合伙人出资。

梁慧星、韩世远合同法解读下半部分合同解除下面请同志们看第93条。

93条开始是合同的解除。

93条第1款规定："当事人协商一致，可以解除合同。

"要按照第二条确立的合同的定义，平等的当事人成立、变更、终止民事权利义务关系的协议，那93条第1款规定的不就是当事人协商一致终止民事权利义务关系吗？因此这个协议也是一个合同。

用一个新的合同终止了原来的合同，这个新的合同的成立、生效当然也要遵循本法关于合同成立、生效的规则。

这就叫作协商解除，协议一经达成、生效，原来的合同就消灭、解除。

这是第一种解除合同的途径。

现在同志们翻回到45条。

45条规定当事人在订立合同的时候可以附上一个条件来决定合同的效力，就是当事人在合同上规定了将来发生某种事实，或者不发生某种事实，这个合同的效力就怎么样、怎么样，如果用来决定合同效力的发生，这就叫生效条件，如果用来决定这个合同的消灭，就叫解除条件。

现在要指出的是，45条规定附解除条件的合同，条件成就，合同就消灭，这是解除合同的第二种方式。

再看93条第2款，93条第2款规定："当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

"这个第2款规定的解除条件和45条规定的附解除条件是不是相同？它不是一回事。

45条规定条件成就合同就消灭，而93条第2款规定，不是说条件一成就合同就马上消灭，而是条件成就时发生解除权，解除权人行使解除权，合同消灭，解除权人不行使权利，合同不消灭。

既然有了附解除条件为什么还要搞一个解除合同的条件呢？这是因为立法政策上考虑，按照附解除条件，条件一成就合同就消灭，当事人没有任何回旋的余地，当事人即使想保留这协议解除下面请同志们看第93条。

93条开始是合同的解除。

93条第1款规定："当事人协商一致，可以解除合同。

"要按照第二条确立的合同的定义，平等的当事人成立、变更、终止民事权利义务关系的协议，那93条第1款规定的不就是当事人协商一致终止民事权利义务关系吗？因此这个协议也是一个合同。

梁慧星：对买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）的解读和评论来源：社科院法学所网作者：梁慧星日期：2013年06月16日浏览：1459合同法于1999年颁布生效，十多年的司法实践经验，已经证明合同法的立法指导思想、价值取向、逻辑结构、各项制度设计是成功的，为中国经济的高速发展提供了法治基础和制度保障。

十多年来，学术界和实务界为保障合同法的正确实施做了很大的贡献。

各地各级人民法院在适用合同法裁判合同纠纷案件的裁判实践中，创设了若干新的裁判规则。

这些判例规则，弥补了合同法的不足，丰富和发展了合同法理论，值得学术界和立法机关特别重视。

这里不讨论裁判实践所创设的判例规则，而是要对最高人民法院关于适用合同法的司法解释做一个述评，指出其成绩和不足。

合同法颁布以来，最高人民法院先后制定了三个司法解释文件，即合同法解释(一)(法释〔1999〕19号)，合同法解释(二)(法释〔2009〕5号)和买卖合同解释(法释〔2012〕8号)。

先对前两个解释作一个概述，然后着重分析第三个解释。

解释(一)(法释〔1999〕19号)，主要是解决适用合同法新旧法衔接、程序、时效问题，最重要的是对合同法第73条规定的代位权制度如何适用的解释。

该项解释，抛弃了关于代位权行使的效果先归属于债务人的传统理论，采纳了由行使代位权的债权人优先取得的新理论，极具创造性。

1解释(二)(法释〔2009〕5号)，着重于对合同法若干制度的解释，如第7条解释什么是"交易习惯";第8条解释有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方无故未办理有关手续的，属于"违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续;第14条将"强制性规定"，区分为"效力性强制性规定"与"管理性强制性规定";第15条解释多重买卖的效力;第19条解释合同法第74条债权人撤销权;第20、21条解释债务清偿顺序;第22条关于违反后契约义务的责任的解释;第23条关于抵销权的解释;第24条为解除权行使和抵销权行使增设3个月异议期间;第27-29条关于违约金调整的解释。