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论抵押权的效⼒2019-08-29【摘要】抵押权的效⼒是抵押权制度的核⼼问题，本⽂从被担保债权、担保物、抵押关系当事⼈三⽅⾯⽅⾯论述抵押权的效⼒，研究抵押权的效⼒问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】担保债权；担保物；抵押权⼈；抵押⼈抵押权的核⼼是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权⼈在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押⼈之间发⽣⼀定的权利义务关系。
所以，抵押权的效⼒涉及三个⽅⾯的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事⼈的效⼒。
⼀、抵押权对被担保债权的效⼒抵押权所担保债权的范围，是指抵押权⼈实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。
⼀般⽽⾔，抵押权效⼒所及的范围遵从当事⼈意思⾃治，以其约定确定。
但是在当事⼈没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约⾦、损害赔偿⾦及实现抵押权的费⽤。
其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费⽤。
（⼀）主债权主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效⼒所及⾃不待论。
（⼆）利息此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适⽤法定范围，它属于违约责任的⼀种形式，应当归⼊损害赔偿⾦的范围。
我国《物权法》明⽂规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权⼈是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约⾦违约⾦并⾮是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事⼈对违约⾦做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记⽅可⽣效作为抵押权担保的范围。
对此，各国民法⼀般要求，违约⾦作为主债权的附随性债权也属抵押权效⼒所及，但必须经登记；未经登记的违约⾦，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿⾦损害赔偿⾦是⼀种合同责任。
其本质是交换的反映。
对此，国外民法尚⽆明⽂规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。
论抵押权的善意(shànyì)取得论抵押权的善意(shànyì)取得抵押权在《物权法》第179条中作了规定(guīdìng)，指债权人对债务(zhàiwù)人或者第三人不转移占有(zhànyǒu)的担保财产(cáichǎn)，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿的权利。
善意取得制度在《物权法》第106条中明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。
”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。
抵押权作为他物权，理应适用善意取得制度，随着市场经济的快速发展，因抵押权引起的纠纷也逐渐增多。
对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。
在抵押财产中又区分动产和不动产，对于动产财产抵押，只需要签订抵押合同即可成立，登记只是一个对抗要件，不登记不影响抵押权的设立；对于不动产抵押则实行登记生效制度。
由于两者抵押权设立的方式不同，因而，对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得就有所区别。
抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权；不动产抵押权自办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。
论抵押物转让后抵押权如何实现摘要]抵押权设定后抵押物转让的效力以及抵押权的实现，一方面涉及债权安全和交易安全的协调，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全与效率关系的处理。
但是，这些问题在我国法律中规定并不明确，导致抵押权在抵押物转让后是否可以追及存在理解上的混乱。
所以，进行科学合理的制度设计就显得极为重要。
[关键词]抵押权抵押物转让物上追及力物上代位性传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。
当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。
按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。
然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。
二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。
[1]一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。
但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。
论物权法关于抵押权的实现——以民事强制执行为视角
李祖华
【期刊名称】《社会科学家》
【年(卷),期】2009(000)007
【摘要】抵押权实现是抵押权制度的核心内容之一,是抵押权担保功能的最后体现.<物权法>关于抵押权实现的规定,对传统执行理念形成冲击,如何在程序和制度设计保证抵押权得以顺利实现,是当前广大理论工作者和实务工作者面临的崭新课题.
【总页数】4页(P78-81)
【作者】李祖华
【作者单位】浙江师范大学法政与公管学院,浙江金华,321004
【正文语种】中文
【中图分类】D823.2
【相关文献】
1.《中华人民共和国物权法》背景下在建船舶抵押权的实现 [J], 李天生;韩立新
2.抵押权与质权竞存之顺位研究——以《物权法》与《担保法》及其司法解释的比较研究为视角 [J], 姜明;龙云丽
3.试论银行业抵押权的实现途径——兼评《物权法》第一百九十五条 [J], 段志方
4.中国法下实现船舶抵押权的新模式——以厦门海事法院审结的全国首例申请实现船舶抵押权案件为视角 [J], 李澜
5.抵押权实现途径之研究——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》第220条 [J], 高圣平
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第1篇一、引言担保纠纷案件是指因担保合同或担保行为引发的争议，涉及债权人和担保人之间的权益关系。
在市场经济活动中，担保作为一种重要的信用风险防范手段，广泛应用于各类经济活动中。
然而，由于担保法律关系的复杂性，担保纠纷案件在司法实践中较为常见。
本文旨在分析担保纠纷案件适用法律的相关问题，以期为相关法律实践提供参考。
二、担保纠纷案件的法律适用原则1. 合同法原则合同法是担保纠纷案件适用的基本法律。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，担保合同是债权人与担保人之间设立担保权利义务关系的协议。
在担保纠纷案件中，应遵循合同法的基本原则，包括：（1）平等自愿原则：担保合同双方当事人应当平等协商，自愿设立担保权利义务关系。
（2）诚实信用原则：担保合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，履行合同约定的义务。
（3）公平原则：担保合同双方当事人应当公平分担风险和责任。
2. 担保法原则《中华人民共和国担保法》是担保纠纷案件适用的专门法律。
在担保纠纷案件中，应遵循以下原则：（1）担保合同合法原则：担保合同应当符合法律法规的规定，不得违反法律的强制性规定。
（2）担保物权的设立原则：担保物权应当依法设立，不得违反法律规定。
（3）担保合同相对性原则：担保合同仅对债权人和担保人具有约束力，对第三人不具有约束力。
3. 侵权责任法原则在担保纠纷案件中，如果涉及侵权责任问题，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。
侵权责任法原则包括：（1）过错责任原则：侵权行为人应当对其过错行为承担侵权责任。
（2）无过错责任原则：在特定情况下，即使侵权行为人没有过错，也应当承担侵权责任。
（3）公平责任原则：在无法确定侵权行为人或者侵权行为人无力承担侵权责任的情况下，应当由当事人公平分担损失。
三、担保纠纷案件适用法律的具体问题1. 担保合同的效力问题在担保纠纷案件中，首先要判断担保合同的效力。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，担保合同应当符合以下条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力。
一、抵押权的实现概述（一）抵押权实现的定义抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。
由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。
抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。
抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环②。
抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。
只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。
（二）抵押权实现的条件抵押权的实现须具备一定的条件。
对此，各国法律规定并不完全相同。
例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。
我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
《物权法》第一百①郭明瑞著：《物权法》，中国法制，2009年12月第1版，267页。
②徐洁：《抵押权论》，法律，2003年第1版，第286页。
九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件：1、存在合法有效的抵押权抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。
它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。
抵押权的效力如为无效或已被撤消，则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。
如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。
因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。
我国XX地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。
《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。
因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。
既然抵押权人实现债权的权利都受到限制。
自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。
2、债权已届清偿期而未受清偿债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。
债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。
倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》第62条第4项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履求，但应当给对方必要的准备时间。
同时，为了充分保护债权人的权利，合同法第108条规定，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，债权人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。
此时，即便债务履行期尚未届满，债权人也有权实现抵押权，这就是所谓的“预期违约”。
债务受清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，如果主债权人获部分清偿，抵押权人仍可实行抵押权而使未获清偿部分得到清偿。
3、应于规定期间内行使抵押权只能于其存续期间行使，抵押权存续期间届满的，抵押权消灭，谈不上实现抵押权。
《物权法》第202条规定：“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院对其抵押权不予保护。
于此情形下，如已经登记的抵押权不注销登记，抵押权形式上仍然存在，因此，抵押人应有权请求人民法院作出除权判决，抵押人可依法院的除决办理抵押权的注销手续。
二、抵押权的实现方式关于抵押权的实现方式，我国《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。
（一）折价抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。
折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
并且折价协议只能在债务履行期届满时达成。
若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，此中约定无效。
这是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。
但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。
而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照《物权法》规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。
法院可否对抵押财产强行折价或者在对抵押财产评估后折价，裁判以抵押财产抵偿债权人的债权？本人认为，对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法，属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法，在这个过程中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。
因此，在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价，并裁判抵押财产归抵押权人以抵消抵押权人的债权③。
（二）拍卖拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式。
拍卖也称为竞卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖又分为③曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制2001年版，第251页自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。
抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。
以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用。
抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额，依我国《担保法》、《物权法》的规定，当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时，抵押权人未受清偿的债权部分，得以普通债权人的身份继续向债务人求偿。
以拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的X围内，皆归于消灭。
当拍卖价金超过债权数额时，多余部分归抵押人所有。
（三）变卖变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。
拍卖抵押物手续繁琐，费用较高，抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权或者抵押权人也不愿意以协议取得抵押物的所有权充抵债权，则可以用变卖的方式变价抵押物取偿。
并且目前在我国各地拍卖机构不普遍、拍卖程序及制度不健全的情况下，变卖仍然是担保债权实现的重要方式之一。
在我国，以变卖的方式实现抵押权的方法有两种：一是抵押权人与抵押人协议变卖。
二是在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物变价，则由法院主持对抵押物进行变卖。
以当事人协议变卖方式实现抵押权的，对抵押物价额的确定亦应参照市场价格，也不得损害其他债权人的利益。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人亦可行使撤销权。
三、抵押权实现的期间抵押期间对抵押权是否产生作用。
即抵押权实行是否受被担保债权的诉讼时效完成的影响，存在着是与否的观点，各国立法也不尽相同。
日本立法例是以独立、完全的诉讼时效，取得时效制度约束抵押权，以日本法为代表。
如《日本民法典》第167条规定，债权因10年不行使而消灭。
第396条规定，抵押权除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人或抵押人消灭。
可见，抵押权因取得时效之完成而消灭。
法国立法例中抵押权因其所担保的债权诉讼时效期限届满的消灭而消灭。
如依《法国民法典》第2180条规定可知，抵押权因债权时效届满而消灭。
德国、瑞士、法国等亦否认债权诉讼时效对抵押权适用我国XX地区的立法例。
在我国XX地区，则设有抵押权除斥期间制度。
依XX民法第880条，抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。
接XX 民法学者的观点，物权原则上不因时效或除斥期间之完成而消灭，故此条为例外规定④。
抵押权行使的时间限制，大致有两种立法例：一是通过抵押权时效制度，抵押权在时效期限完成后消灭，二是除斥期限间制度，即规定抵押权在一定的期间内不行使时，抵押权消灭。
两种制度中以第二种为优。
在我国，可以采用抵押权除斥期间制度对抵押权的实现期间进行限制。
由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止，中断问题。
④史尚宽：《物权法论》，法律，1990年版，第285页。
在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均发生消灭。
抵押权人不得再要求得使抵押权。
因此，我国《物权法草案建议稿》425条规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但约定期间不得短于或等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。
未经登记的，不得对抗第三人。
”在抵押权除斥期间制度方面，《物权法草案建议稿》规定，“抵押权人和抵押权人没有约定抵押权的存续期间或者约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权⑤。
四、抵押权实现中的问题（一）抵押权与留置权留置权是指在符合法定要件的情形下，债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人未按合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种法定担保物权。
由于《担保法》第82条规定留置权的标的物仅为动产，因此只有动产抵押权与留置权才能发生冲突。
为了解决同一财产上，抵押权与留置权的冲突，我国《物权法草案建议稿》第421条规定：“在同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
”本人认为，在我国现行法律框架之下，不能一概而论的说抵押权优先于留置权或留置权优先于抵押权，应区分不同的情形进行仔细的利益分析后作出判断。
1、抵押物被留置⑤王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制，2001年第一版，447-448页。
