论我国刑法引入期待可能性的必要性

刑法中期待可能性理论的哲学思考【摘要】刑法学中的期待可能性理论随着“癖马案”等判决而受到全世界学者的关注，随着研究的深入，期待可能性理论慢慢成为刑法学问题中的重点和难点，也最终成为了规范责任论的核心理论。

该理论的产生基础，在哲学讨论上也充满争议，本文旨在浅析该问题下的几个关键法哲学观点，为理解期待可能性理论提供一定的参考借鉴。

【关键词】期待可能性；意志自由；哲学基础期待可能性理论最早产生于德国帝国法院“癖马案”的判决，该问题从最初的怜悯人性的弱点逐渐演变成司法实践中基于公平性、合理性产生的重要理论。

对该理论的研究早已超越法学范畴，哲学思辨为其提供了赖以生存的依据。

刑法学中期待可能性理论的前提和基础是意志自由，但是意志自由是一个深刻的哲学问题，一般所理解的意志自由是按自己的意愿而行动；而刑法学中该理论关注的是当事人自主选择能力，即选择合法的行为或者选择非法的行为。

人基于意思自治选择并实施了非法行为可能会遭到谴责，但是其在没有意思自治的情况下选择的行为是不承担责任的。

人的这种自主选择的能力，就是意志自由的问题，人是否具有意志自由，主要有以下三种观点：一、康德的绝对自由论论该观点认为人是理性动物，能基于自己对外界的理性认识作出合理的行为选择，所以人的意志是自由的。

康德以个体在作出行为时的动机是否发于天然的道德为依据判断人们所行为的是否为道德之事，而不以普遍的功利主义来判断一个行为是否是道德的。

康德还指出了自由行为与理性绝对命令之间的联系，绝对命令是道德的实践准则，让我们主观上认为偶然性发生的事情成为了客观上必须做的事情，让有道德的行为主体必须根据该道德准则去支配自己的行为，符合道德的命令要求。

从而使得做某些事情成为行为主体的责任，道德成为了行为的唯一准则。

同时，人的意思自由必须是建立在遵守了道德命令的基础之上，人只有通过完成道德命令才能认识到自己的自由，并因为这种自由产生的一切道德法则还伴随着相应的权利和义务。

关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。

在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。

社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。

论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。

它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。

尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。

促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。

此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。

浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。

但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。

我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。

然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。

本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。

标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。

从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。

现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。

期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。

现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。

在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。

依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。

二是包含说。

该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。

三是并列说。

该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。

期待可能性理论的探讨在法律的广袤领域中，“期待可能性理论”宛如一颗璀璨的星辰，虽然并非处于最耀眼的核心位置，却以其独特的光芒吸引着众多学者的目光，并在实际的法律实践中发挥着不可小觑的作用。

这一理论，简单来说，就是在特定的情境下，考量行为人是否具有做出合法行为的可能性和期待性。

要深入理解期待可能性理论，首先得从其产生的背景入手。

这一理论起源于德国，19 世纪末的德国社会正经历着剧烈的变革，工业化进程加快，社会矛盾日益尖锐。

在这样的背景下，一些看似违法的行为背后，往往隐藏着行为人无奈的抉择。

比如，一位贫困交加的母亲为了让孩子不挨饿而去偷窃食物，从道德情感上来说，人们很难对这样的行为进行严厉的谴责。

于是，期待可能性理论应运而生，它试图在法律的刚性与人性的温情之间寻找一个平衡的支点。

期待可能性理论的核心概念在于“期待可能性”。

所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。

如果这种可能性较高，那么行为人就应当为自己的违法行为承担责任；反之，如果这种可能性极低甚至不存在，那么对行为人进行过重的处罚可能就有失公允。

那么，如何判断是否存在期待可能性呢？这并非是一个简单明了的问题，需要综合考虑多种因素。

首先，要考察行为时的客观环境。

比如，在自然灾害等极端情况下，人们为了生存而采取的某些紧急行为，可能就不能以平常的标准来衡量其期待可能性。

其次，行为人的个人情况也是重要的考量因素。

一个心智不成熟的未成年人或者精神障碍者，他们对自己行为的认知和控制能力相对较弱，对他们的期待可能性也应当相应降低。

此外，社会的普遍观念和价值取向也会对期待可能性的判断产生影响。

如果某种行为在特定的社会背景下被广泛认为是情有可原的，那么在判断期待可能性时就需要充分考虑这一因素。

期待可能性理论在刑法中的应用具有重要意义。

它有助于实现刑法的公正性和合理性。

在一些特殊案件中，如果不考虑期待可能性，一味地按照法律条文进行定罪量刑，可能会导致刑罚过重，违背了刑法的罪责刑相适应原则。

由“崔英杰案”看刑法中的期待可能性问题作者：刘润婷来源：《法制与社会》2014年第12期摘要崔英杰案是2007年影响广泛的一个“小贩对抗城管”案，绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文将从刑法中期待可能性的视角尝试对此案做以探讨。

包括崔英杰案能否适用期待可能性以及司法判决结果分析。

维护自己生存的权利是人类的本性，刑法不能对其漠视，更不能逆人类的本性而为。

在人的本能和社会利益相冲突时，刑法应更具情理性，体现对人性的关怀。

期待可能性历经百年而生命力不衰，正是由于其契合了现代刑法公正，谦抑，人道的三大价值取向，这也是刑法生命力所在。

本文也将从历史社会及该理论是否应引入现行体系之利弊考量，刑法的谦抑性及宽容性等层面对我国有关刑事责任问题提出反思。

关键词崔英杰案期待可能性城管执法作者简介：刘润婷，厦门大学法学院。

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-024-042006年8月11日下午4时50分，随着无照商贩崔英杰那把带着烤肠热度的尖刀刺入北京市海淀区城管副队长李志强的脖颈，一起早已司空见惯的城管与商贩的查抄与反查抄的闹剧，酿成了北京市城管部门成立八年来第一起因公殉职案，李志强也因此成为北京市城管部门成立八年来因公牺牲的第一人。

北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对崔英杰提起控诉，要求以故意杀人罪追究其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。

而法院一审以故意杀人罪判处崔英杰死刑，缓期两年执行。

大众也表示尊重法院的判决，因为这样的一个结果也来之不易。

城管李志强的死在被媒体广泛地传播之后，使得舆论在哀悼的同时，也由此郑重反思历时十年的争议不断的中国城管制度，超越法律地去寻找社会和谐的标本。

绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文笔者将从刑法中期待可能性的视角对此案做以探讨。

期待可能性基本理论：1.所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的责难，因而不存在刑法上的责任。

2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说（国家标准说）三种标准的争议。

三种学说的对立并无重要意义。

只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

例：1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。

这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子，这是最高司法机关的解读。

由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中，就算明知自己已经结婚，但如果不顺从他人的意思实施重婚行为，很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁，在这种情况下，法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。

2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪。

这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，为什么？期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。

因为此时，我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。

当然我认为指使和强令还是有区别的，一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况，司机和指使人之间可能还存在共犯关系，但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。