期待可能性在刑法中的应用

期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。

例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。

恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。

”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。

关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。

该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。

该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。

有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。

检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。

原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。

期待可能性理论由此诞生。

二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。

哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。

所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。

道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。

只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。

由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。

刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。

自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。

而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

Legal S ys t em A n d So c i e t y 圈豳圉圈鬯露鬣l i。

竺竺!!望堕．f叁墨!圭塾盒诒期待可能性在我国司法实践中的适用黄慧苑摘要我国现今正处于经济发展的快速时期，在努力构建和谐社会的进程中，在抵御全球金融危机的情况下，法律规范与社会现实之间出现了摩擦与不协调。

由于当前经济环境的特殊性，当发生个人利益与他人、社会利益相冲突的情况下，法律不能过分地期待行为人牺牲自己较大的利益而遵守法律。

因为这种期待与人情、人性相悖，不仅达不到刑法预期的效果，反而会令人们对刑法的精神产生怀疑，最终会损害我国法治社会的建设以及和谐社会的构建。

期待可能性能在保护社会与保障人权的价值取向中取得平衡，防止国家刑罚权的滥用，对人类普遍脆弱的人性给予了尊重和同情，协调人情与法律之间紧张的关系。

关键词期待可能性法律规范刑罚权中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：10090592(20Jo)l l-116-02一、期待可能-性的定义及作用(一)何谓期待可能性期待可能性即如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为，就不能让他承担刑事责任，在期待其实施合法行为的可能性减少的场合，行为人承担的责任也应相应地减轻。

期待可能性是在罪刑法定原则的约束下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑，以实现个案的公平。

“法律不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，将其上升到刑法理论就是期待可能性理论。

1”尽管行为人已经意识到自己的行为是违反刑法规范的，但由于自己在行为时所处的客观情况异常，在当时当地的条件下，其意志自由受到了限制或者丧失意志自由，不具有作出合法行为的选择，因而不得不背叛刑法规范的期待，这样就不能对行为人J Ju以责任的处罚。

(二)期待可能性的作用期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀，体现了刑法对基本人权的保护，使法律更容易被人接受并自觉遵守。

论期待可能性引入我国刑法的可行性期待可能性既指在实施行为时，当时的具体环境能否期待行为人实施合法行为，若行为人有实施合法行为的可能，则具有期待可能性，应受刑罚惩罚；若行为人没有选择合法行为的可能，则不具备期待可能性，不负刑事责任，既我们经常说的法不强人所难。

一、期待可能性理论的来源及在我国的地位期待可能性理论来源于德国法治史上著名的癖马案，该案情是一马车夫受雇驾驶一辆经常用尾巴绕缰绳的马车，马车夫多次请求雇主换马，但雇主不许，所以他只好继续驾驶该马车。

一次，该马癖性发作惊驰伤及路人，检察官以过失伤害罪对马车夫提起诉讼，但法院终审认为难以期待被告人违反雇主命令而失业，因此宣告马车夫无罪。

基于此判决，期待可能性得以确认。

此后，司法实务大多以此作为判决依据，期待可能性理论逐渐在大陆法系中占据一席之地。

期待可能性理论虽没有在我国刑法中体现，但我国部分刑法条文中蕴涵了这一思想。

例如我国刑法总则对被胁迫犯减轻或免除处罚的规定，就体现了这一精神。

行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但追究行为人的刑事责任确实不合理，所以，应视客观情况对行为人的强制力程度来考虑行为人所承担的刑事责任。

但是，由于我国并没有将期待可能性纳入刑法范围，这就导致一些案件的定罪量刑缺乏法律依据，往往导致裁判结果刚性有余却缺乏人性关怀，难以平衡期间的司法效果和社会效果。

二、期待可能性理论体现的刑法价值刑法价值是关系刑法存在是否合理的重中之重。

我国法学者陈兴良在《刑法的价值构造》一书中指明刑法的价值公正、谦抑和人道。

期待可能性因其考虑行为人是否可以决定本人主观意志而判定是否对其进行责难的特性，我们可以看出，期待可能性本身蕴涵着刑法的价值。

（一）期待可能性理论体现着刑法正义根据意志自由论，如果行为人有选择从事合法行为的自由，则行为人具有期待可能性，一旦从事违法行为，将要受到刑罚惩罚；如果行为人没有选择合法行为的自由，则行为人没有期待可能性，他必然只能犯罪，但其不受刑罚追究。

社会主义法治理念建设一直是我国特色社会主义建设的重点，特别是党的十八大之后，法治建设被提上日程。

而期待可能性理论具有独特的价值和魅力，如果能将之引入我国刑法中，加以明文规定。

不仅可以在解决实际案件中做到有法可依，确保依法治国，防止权力的滥用，而且因其背后所蕴含的刑法宽宥性原则以及对人权的保障，更加体现了公平正义的价值追求，凸显党执政为民、执法为民的社会主义理念。

一、期待可能性理论的概述（一）期待可能性的内涵期待可能性，起源于德国，最初含义是指“针对他人的某种情况做某种要求”[1]。

在刑法理论中，是指在行为人实施具体的行为时，如果能够要求行为人选择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应当对自己的行为负故意或过失的刑事责任。

相反，如果无法期望行为人为避免去实施犯罪行为，即没有期待可能性时，就不能追究其“犯罪”的刑事责任。

从上述概念中我们可以看出：期待可能性追求的是一种“法律不强人所难”的精神。

在解决刑事责任问题时，分析具体情势，行为人作出某种反法行为之时，是否有可能期待行为人去做出一个适法的行为而替代违法行为。

如果不能，那么就不能评价为犯罪，或者虽评价为犯罪但是应当免除或者减轻刑事责任；反之，则应当根据当时可能性的程度来追究刑事责任。

从刑法的谦益性来讲，它在某种程度上体现着刑法的消极作用，利于保护“犯罪人”的权益。

因此，日本学者大仁誉之为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]。

（二）期待可能性的认定标准期待可能性理论在犯罪论中占有重要地位，作为刑法宽宥性的体现，能够减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。

但该理论又具有“内涵不清、外延模糊”的特点，因此，认定起来也没有统一的意见和标准。

目前来看，西方学者主要有三种不同的观点，即：1.行为者标准说。

此学说认为，应该以行为人本人能力为判定标准来判定他是否可能实施适法行为；2.平常人说。

即从平常人的角度来看，当时的情况下，通过平常人的选择来判断有无期待可能性；3.法规范标准说。

期待可能性理论出罪功能的司法实践作者：杨崇华丁青青来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第09期[典型案例]案例一：尹某涉嫌窝藏被判无罪案。

被告人张甲于1998年10月5日20时许，在某市双花园铁路饭馆南侧，因琐事与被害人张某等人发生争执，遂伙同其弟张乙对张某等人进行击打、刺扎，最终导致张某心脏被刺破并死亡。

张甲作案潜逃后，警方找到尹某（与张甲系夫妻关系，二人育有两子），并告知其一经发现张甲便向警方报告，后张甲逃回家后，告知了尹某自己殴打他人的情况，尹某仍与其共同生活，并向外界以“苗某”的称呼掩饰张甲的真实身份。

2011年9月6日，张甲在暂住地被抓获。

2012年1月13日，公安机关以张甲涉嫌故意伤害罪、尹某涉嫌窝藏罪移送检察机关审查起诉。

2012年2月27日，张甲、尹某被提起公诉。

2012年10月19日，法院判决张甲有期徒刑6年，判决尹某无罪。

案例二：刘某故意伤害被从轻处罚案。

被告人刘某系某村村民。

2005年6月26日晚11时许，刘某听到自家房上有响动，出门查看，发现有人从自家房上离开。

次日，刘某上房查看，发现屋顶上有脚印，房瓦有损坏，遂通知了本村联防队员，约好晚上再有异常便共同抓捕。

当晚11时许，刘某再次感到屋顶有人，在电话通知联防队员后，手持一根铁管上屋顶追打该人，并致其轻伤（偏重）。

经查，被害人系与刘某隔一房居住的王某的侄子，其称当时在刘某屋顶乘凉。

2006年1月13日，公安机关以刘某涉嫌故意伤害罪移送检察机关审查起诉。

2006年8月1日，刘某被提起公诉。

2006年11月26日，法院判决刘某拘役六个月，缓刑六个月。

案例三：许某盗窃被特别程序减刑案。

2006年4月21日21时许，许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在某商业银行自动柜员机（ATM）取款，许某无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元，许某意识到自动柜员机出现异常，遂在随后的五小时内连续取款170次，共计174000元。

期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。

本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。

一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。

对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。

如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。

无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。

1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。

该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。

被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。

1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。

检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。

帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。

然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。

（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。

）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。

德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。

浅析期待可能性与我国刑法的借鉴[摘要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。

期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。

笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。

[关键词] 期待可能性刑法借鉴“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。

由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。

一、期待可能性理论的产生及发展期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。

如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。

反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。

无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。

被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。

一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。

检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。

检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。

该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。

浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。

广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。

许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。

因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。

一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。

现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。

随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。

近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。

所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。

其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。

与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。

二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。

期待可能性理论之适用在刑法学的领域中，期待可能性理论是一个具有重要意义和价值的概念。

它不仅对于理解犯罪构成和刑事责任的认定有着关键作用，也在司法实践中影响着对犯罪人的量刑和处罚。

所谓期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。

通俗地说，就是在特定的环境和条件下，我们能否合理地期望一个人做出合法的选择。

如果这种期望在当时的情况下是不现实的，那么就不能过分苛责行为人承担刑事责任。

这一理论的产生有着深厚的社会和历史背景。

在十九世纪末二十世纪初的德国，一些案件的判决引发了人们对于传统刑法理论的反思。

在某些极端情况下，行为人面临着无法抗拒的困境，做出了违法的行为。

如果仅仅依据传统的犯罪构成理论来定罪量刑，似乎有失公平。

于是，期待可能性理论应运而生，为解决这类问题提供了新的思路和方法。

期待可能性理论的适用具有一定的条件和限制。

首先，必须是在极其特殊和异常的情况下，例如行为人面临着生命、身体的重大威胁，或者处于极度贫困、精神极度紧张等无法正常判断和选择的状态。

其次，这种特殊情况必须是不可预见、不可避免的，而不是行为人自身故意制造或者能够避免的。

再次，期待可能性的判断应当基于社会一般人的观念和认知，不能仅仅从个别人的特殊角度出发。

在司法实践中，期待可能性理论有着广泛的应用。

例如，在一些紧急避险的案件中，如果避险行为超过了必要限度造成了不应有的损害，但是考虑到当时的危险情况以及行为人可能面临的困境，就可以运用期待可能性理论来适当减轻或者免除其刑事责任。

又如，在家庭暴力的环境中，长期遭受虐待的被害人在无法忍受的情况下对施暴者实施了伤害行为，也可以从期待可能性的角度进行考量，以确定其责任的大小。

然而，期待可能性理论的适用也面临着一些挑战和争议。

一方面，如何准确地判断和认定期待可能性的有无及大小，缺乏明确和统一的标准，这给司法实践带来了一定的难度和不确定性。

不同的法官可能会基于不同的理解和判断做出不同的裁决，从而影响了法律的稳定性和权威性。

（一）期待可能性：法律不强人所难1.欠缺期待可能性的情形通常是行为人，如实施合法行为，将会给自己带来极其重大的生命、身体和其他重大利益的损害，而使其陷入极其困难的选择。

2.在绝大多数案件中，都不需要特别考虑期待可能性。

只是在一些特殊情况下，才有必要判断（禁止滥用）：（1）近亲属间的窝藏、包庇行为；（2）一般认为，犯罪本人（本犯）自己实施妨害司法的行为（如毁灭、伪造证据、伪证的，或者掩饰、隐瞒犯罪所得、逃匿）；或者以一般方法教唆他人前述实施妨害司法的行为，认为不具期待可能性而不处罚。

（3）已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫又结婚的。

（二）违法性认识的可能性1.法律认识错误的种类【注意】缺乏违法性认识可能性的情形：听信有权机关的正式答复，会丧失违法性认识的可能性。

不过，听信一般公民（包括律师）的答复，产生违法性认识错误，不能视为没有违法性认识可能性，不能阻却责任。

2.违法性认识错误的处理3.事实错误与违法性错误的界限（1）如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就能够克服的，这属于事实错误。

（2）如果行为人的认识错误是通过对刑法规定的进一步了解就能够克服的，则属于违法性认识错误。

【注意】事实认识错误，是针对事实产生认识错误。

法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误。

（三）真题与解析1.（单选题）农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。

关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责答案及解析【答案】C【考点】事实认识错误、违法性认识错误、犯罪故意、涵摄的错误【解析】涵摄的错误，是对推导过程产生的认识错误，也即在“案件事实是否符合法律规定”的问题上，产生了认识错误。

这是一种关于法律适用的错误。

结合七个案例谈期待可能性理论的引入与适用结合七个案例谈期待可能性理论的引入与适用【来源】《法学研究》2015年第6期。

【导读】基于刑法安定性的要求，应严格限定超法规的期待可能性事由的适用条件，合理划定其适用范围。

实践中可以考虑适用超法规的期待可能性事由主要限于紧急避险、安乐死、执行上级违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、不堪忍受长期家暴杀夫等。

一、本文的问题意识根据构成要件符合性、违法性和责任的三阶层犯罪构成体系，要成立犯罪，行为仅具有构成要件符合性、违法性还不够，还必须能够运用刑罚对行为人予以法的非难。

这种法的非难可能性就是责任。

责任的判断，除了要考虑责任年龄、责任能力、故意或过失、违法性认识可能性之外，还需要进行有无期待可能性的判断。

所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。

一般而言，行为人具有责任能力，具有故意或过失及违法性认识可能性，就可对其加以非难。

但也不排除在极少数情况下，由于行为人行为时所处的情境异常，即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待，此时就不得对行为人加以非难。

这种场合下，纵使不能找到刑法明文规定的排除责任事由，也可以依据“欠缺他行为可能性”的法理，认可责任的阻却。

[1]从刑法学说史来看，期待可能性理论发轫于19世纪末德国的“癖马案”判决。

[2]德国刑法学者以该判决为契机，创造性地将所谓责任不只是“单纯的主观上的心理事实或者状态，而是在此基础上进一步就行为当时可否期待行为人实施合法行为的规范判断”之见解予以确立、发展并使之通说化，进而实现了由以往的以故意、过失为重心的心理责任论向以期待可能性为重心的规范责任论的转向。

规范责任论的本质在于意志形成和意志动作的可谴责性和可非难性，是在心理责任论的基础上，坚持从规范的角度对心理事实予以价值判断。

期待可能性在我国犯罪构成中的地位及其意义内容提要:期待可能性问题在大陆法系刑法理论研究中独具特色,地位特殊,近年来,虽然逐渐为我国刑法理论所接受,且研究者日增,但众说纷纭,未能就此问题达成一致结论。

期待可能性问题的正确理解和应用,对于对行为人正确地进行刑事归责、进一步科学地完善我国的犯罪论体系具有重要的意义。

笔者不揣浅陋,拟对此问题略陈管见,以期对期待可能性问题的中国化有所助益。

关键词:期待可能性认定标准意义一、期待可能性概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,有时也被称为期待不可能性,是指对于某一定行为,欲认定其刑事责任,必须对该行为人期待其不为该犯罪行为而为适法行为的情形① ,期待可能性的性质是与其在犯罪论中的所处的位置相联系的,大陆法系理论界关于期待可能性在犯罪论中的地位的有不同的认识,有故意、过失的构成要素说;与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说;阻却责任事由说;可罚的阻却、减少责任说等。

二、期待可能性在我国犯罪构成中的地位 (一)引入期待可能性之必要目前,期待可能性理论已经被我国刑法理论界广泛接受,关于这方面的学术研究成果及案例探讨也相当丰富。

我国刑事立法中虽然还没有关于期待可能性的明文规定,但体现期待可能性思想的条文却是有的,比如说刑法第16条关于不可抗力的规定,一些学者认为是对期待可能性的承认②。

笔者认为,法律是社会关系的规范体现,虽然刑法中还没有关于期待可能性的规定,但现代人权思想和法治思想的勃兴和司法实践的发展已经要求在我国刑事立法中确立期待可能性,“人类有求生存图安逸,逃避刑事责任的自然本能,任何人在自己的生命有危险时均有不择手段自救的能力。

因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”③ ,法律应充分考虑人性之脆弱,这一点已经成为现代立法与司法理念基本原则之一,而且我国现有的犯罪论体系也存在一些不足之处,需要引入期待可能性对固有的定罪模式进行补充修正,比如说我国刑法中第16条意外事件不是犯罪的规定,第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定,第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定,第28条胁从犯从轻或免除处罚的规定等,以及我国刑法司法解释和司法实践中的一些做法比如说未成年人之间由于早恋等原因而自愿发生性关系的可以不以强奸罪论处、盗窃自家或直系亲属家的财物的应与一般的盗窃罪区别对待等,还有理论研究中的一些情况入执行命令行为阻却犯罪性问题、不作为犯无作为义务阻却责任问题等,从我国刑法理论中的通说来看,是无法找到合理解释的。

期待可能性理论在我国刑法中的适用摘要：期待可能性理论对我国的刑事立法以及刑事司法具有明显的借鉴意义，尤其是在当前社会转型的特殊时期，期待可能性理论有希望并有能力成为缓解社会动荡的法律因素。

期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。

期待可能性在刑事司法中的运用，会是刑事法律进步的契机。

关键词：期待可能性；刑事立法；刑事司法。

一、期待可能性理论综述期待可能性理论的确立、发展与完善已经经过一百多年的历史，作为一种对立法与司法产生着重要影响的理论，其科学性和合理性有目共睹。

随着我国法治建设的深入，我们必将借鉴期待可能性理论，分享这一“刑法学上的共同财富”。

一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义期待可能性理论的引入和运用，并非简单表现为刑事立法中对附随情状或期待可能性等字眼的规定，更重要的是将期待可能性理论中蕴含的法律精神在立法中加以体现。

根据期待可能性理论，立法应充分谅解行为中的人情因素，限制因人情而违法的犯罪圈，使刑法更多的体谅个人处境，尤其是弱势群体的困苦情境，以有利于人权保障目标的实现。

期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。

在我国长期的刑事法律制定过程中，立法者均更多注重的是社会利益和集体利益，公民作为独立的个体受到的关注度非常低。

很突出的表现在刑法手段运用的范围倾向于所有的在客观上危害社会或者可能危害社会的行为。

而对于推动该行为主体如此行为的因素考虑较少，这些因素中最容易或者说最直接的引起关注的是论理因素。

综观我国刑事立法的情况，发现其更多的趋向于结果无价值，而疏远了行为无价值。

违法性的本质指的是对行为本身还是对行为所造成的结果所做的否定评价，即法律规范违反性亦或是行为结果危害性。

将违法评价的对象定位为行为本身的是“行为无价值论”；反之，只要行为结果具有危害性即为违法的是“结果无价值论”。

结果无价值论通过仅处罚产生危害结果之行为来限缩刑罚的处罚范围，但是这种判断责任的标准过于僵硬，缺少对行为人具体的人性关怀；也放纵了某些未产生危害后果却违反了社会伦理的行为。