刑法期待可能性

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

《刑法中的期待可能性》读书报告第一章一期待可能性理论的产生与发展（一）刑事责任理论的发展期待可能性是刑法规范责任论的核心概念——刑事责任理论的发展客观责任主观责任道义责任论（黑格尔）社会责任论心理责任规范责任道义责任：意志自由理论为基础，本质是道义的非难；行为人具有责任的必要心理结构：1 辨别是非能力2 意思自有能力3 决意犯罪能力。

以行为为非难对象。

对其批评：责任的对象，求之于“行为”，则以性格之特殊性特别成为刑罚对象（如常习犯）的情况，就不能作合理的说明；并且没有必要区别累犯和初犯，这样也是不妥的。

社会责任：犯罪是被决定的，本质是防卫社会；其根据行为人的社会危险性，目的刑罚的观念，着眼预防犯罪。

对其批评：1 全否意志自由2 把人和动物混同，否定刑法的伦理价值3 不能正确解释行为人的人身危险性规范责任：以故意过失、责任能力为基础的心理要素之外提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要+何种情形下对行为人追究责任、加以非难=始得加以非难对其批评：（后面作者有所涉及）（二）期待可能性的形成源于“癖马案”（学者对该案判决的研究）包含故意行为与过失行为的有责的行为，须含有违反义务的意思活动（而行为人是否认识到违法，仅仅是责任的分类标准）。

附随情状论基于对心理责任论的批评（1 无视情状差别，背离日常观念2 裁判惯例考虑附随情形 3 某些减轻事由的规定以附随情形为前提4 刑诉中可以发现附随情形的责任要素）故意或过失+具备责任能力+周围情形处于正常状态=对违法态度的非难正常的动机形成对其批评：1 对刑法上责任概念和刑诉中罪责划分不清2 附随情状（客观存在）左右责任的推理不恰当3 无将附随情状和责任能力置于责任中（顶多只能表现故意、过失的义务违反性）作为独立责任要件的必要违反法律规范发生客观违法性义务规范论（命令的双重构造）义务违反性在故意和过失中都存在违反义务规范导致主管责任非难对其批评：1 把法律规范与义务规范分开不当2 混淆法律与道德的界限3 颠倒法律规范与义务规范的关系（即使两者存在）责任要素论在行为人没有遵守法定标准的可能之际不能认为他有责任而加以非难对其批评：1 忽视国家制定法律的主导立场导出无政府主义否定刑事司法 2 逻辑源自类推属不当 3 不能说明确心犯的法律性质 4 法外寻找伦理的责任要素逾越解释论界限规范责任论责任=心理要素+规范要素责任是以责任能力为前提之心理事实与价值判断之关联或惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者（三）期待可能性理论的发展德国：纳粹前，理论、立法和司法实践有所发展，纳粹统治期间遭摒弃（对法律服从的期待可能性拔高到一搬的超法规处罚条件，其结果是“刑罚禁止的无限相对化和软骨化”），战后只有少量的立法规定，对期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采否定的态度。

刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。

（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。

一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。

规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。

规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。

认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。

二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。

但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。

德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。

日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。

其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。

漫谈期待可能性对定罪量刑的影响作者：乐清专业律师网周鹏飞律师刑事法律中的期待可能性具体指人在行为时存在守法或避免犯法的可能性，如果存在这种可能性则应当负刑事责任；如果不存在这种可能性则成为排除责任的事由，免除或从轻、减轻处罚。

法律是人们应当遵守(或者被期待)遵从的东西，但是法律不应该要求人们做办不到的事情。

如果某项法律的规定是常人在常态下都没有能力或者条件遵从的，则该项法律规定的要求是过高的，法律自身缺乏被人们遵从的可能性，属于苛刻的立法。

同样如果个案中出现了非正常的事态，以至于该案的当事人没有能力遵从法律的规定，那么该行为人缺乏被期待遵从法律的可能性，判决行为人承担刑事责任就属于苛刻的司法。

法律对人的要求应当适中，不能要求过高，以至于人们难以遵从，法律不应当要求人们做办不到的事情。

行为人在实施犯罪行为时没有守法或避免犯法的能力或条件时，尽管存在故意或者过失的心理，也可以考虑排除或减轻处罚。

期待可能性是刑法根据人性的弱点，洒的同情泪。

期待可能性在我国刑事立法和司法中普遍存在，如刑法规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的主体不包括当事人本人；基于自然灾害、生活严重困难的已婚妇女，流落他地而不能独立生活，与他人重婚的，不以重婚罪论（一个人流浪他乡，饭都吃不饱，这个时候有个男人给她饭吃，条件是要和他结婚，她为了吃上一口饭，即使违背了法律的规定，法律也会原谅她）；单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，一般认为，驾驶人不成立交通肇事罪（现在就业压力这么大，老板一定要我超速驾驶我也没办法，我一个不小心发生了交通事故，要怪就怪我的老板吧，不听老板的话我就被炒鱿鱼了啊，法律会原谅我的）。

作为法律工作人员，应当正视期待可能性，抵制苛刻的司法，保障法律的公平实施，维护公民的合法权益。

刑法学中的期待可能性及其规范化路径期待可能性理论从德国癖马案之始便折射出人性与理性的光辉，如今已在大陆法系的许多国家和地区的责任论体系中占据重要位置。

2008年许霆一案则更是激起了社会大众的强烈反响，使得学界对期待可能性进行了广泛地关注与讨论。

我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富的与之相对应的思想。

阐述期待可能性理论的内涵、性质与判断标准等基本问题，论述期待可能性理论在我国刑事立法中的具体表现和理论依据，包括期待可能性理论在刑法总则、分则中的具体条文体现及其与刑事责任大小的关系问题以及期待可能性之于刑事立法与司法的具体应用，最后明确期待可能性中国化的现实意义及其规范化路径，对于刑法学的科学建构具有重要价值。

期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。

而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。

鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。

一、期待可能性理论概述(一)期待可能性理论的内涵与价值期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。

法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。

因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。

期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。

第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。

期待可能性在中国刑法适用的探讨期待可能性在中国刑法适用的探讨代写论文一、对我国刑法典内期待可能性的评价目前在我国刑法理论中，在犯罪构成体论文联盟系方面，仍然是以耦合式犯罪构成体系为中心，在我国的司法活动中始终占着主导地位。

然而，大陆法系国家倡导的是递进式的犯罪构成体系，即有构成要件该当性、违法性和有责性构成，期待可能性理论属于该体系中的有责性。

从这个层面上说，期待可能性其实是在强调对个人行为后应负有的责任的评价，如果在行为人行为的当时，并不具有相应的期待其作出适法行为的可能性，对行为人的行为也就不能进行谴责。

我国的耦合式犯罪构成体系中并没有对行为后的责任进行单独的评价，注重的仅是对行为的评价，利用犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件对行为进行评价，阻却犯罪的事由也仅仅局限于排除社会危害性行为，例如正当防卫和紧急避险。

其次，虽然我国的耦合式犯罪构成体系在犯罪主体方面对行为人的责任有过概述，对未成年人、精神病人等特定的人群进行责任的阻却，但是该阻却的涉及面小，并不能体现出我国刑法的谦抑性，更不能从根本上对刑法所侵犯的法益进行保护，也谈不上对人权的保障。

有学者认为，犯罪构成体系之间不存在非此即彼的对立关系，尤其是在现阶段犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应当多元化。

笔者认为，既然目前我国的司法实务中仍以耦合式犯罪构成体系为主导，那么，就不应该单纯地适用递进式犯罪构成体系中的理论，应当转化适用，更不能笼统地将期待可能性当成是一种普遍的责任要素，夸大其阻却作用，忽略规范责任的作用。

二、期待可能性在实践中适用的必要性在论及期待可能性在我国刑法具体实践之前，笔者认为应当重申期待可能性在目前我国刑法理论界乃至实务届的重要性，期待可能性理论可以成为我国刑法理论中耀眼的一个理论，可以解决如下几个问题：（一）充分保障人权，对人性的脆弱进行关注人类具有与生俱来的人性脆弱，这是一个无法回避的事实，我国社会主义法制建设的过程中，已经充分地理解和吸收了保障人权的思想，所以，在刑事司法中，法律也应当对人性的脆弱和人权的保障表示相当的尊重和理解。

德国癖马案刑法理论期待可能性问题在刑法理论的发展历程中，德国癖马案无疑具有重要的地位。

这一案例所引发的关于期待可能性的思考，为刑法理论的完善和实践的发展提供了深刻的启示。

首先，让我们来了解一下德国癖马案的基本情况。

案件中，一位马车夫被指控犯有过失犯罪。

原因是他明知所驾驭的马具有癖性，可能会给路人带来危险，但仍然选择驾驭。

然而，马车夫辩称，他曾向雇主多次提出更换马匹，但雇主拒绝并以解雇相威胁。

在这种情况下，他为了保住工作，不得不继续驾驭这匹癖马。

这个案件的关键问题就在于，能否因为马车夫所处的困境，而对他的刑事责任予以减免。

这就引出了刑法理论中的期待可能性概念。

期待可能性，简单来说，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为的可能性。

如果在当时的情境下，无法期待行为人作出合法行为，那么就不能对其进行谴责和惩罚。

在德国癖马案中，马车夫面临着失去工作的巨大压力，这种压力使得他很难有选择合法行为的自由。

从法律的公正性角度来看，期待可能性的引入具有重要意义。

法律不应仅仅追求形式上的公平，更应关注实质的正义。

如果对于一个在极端困境下无法作出合法选择的人施以严厉的刑罚，显然是不公平的。

这可能会导致法律失去民众的信任和尊重，因为它没有考虑到人性的弱点和现实的无奈。

同时，期待可能性也体现了刑法的谦抑性原则。

刑法作为最严厉的法律制裁手段，应当谨慎使用。

只有在其他法律手段无法有效调整社会关系时，才应动用刑法。

如果在期待可能性极低甚至不存在的情况下仍然定罪量刑，可能会使刑法的适用范围过度扩张，从而对公民的权利造成不必要的侵害。

然而，对于期待可能性的适用，也存在一些争议和需要谨慎考虑的问题。

首先是标准的确定。

如何判断在具体案件中是否存在期待可能性，以及其程度如何，这是一个相当复杂的问题。

如果标准过于模糊或主观，可能会导致司法裁判的不确定性和随意性。

其次，过度强调期待可能性可能会削弱法律的权威性和社会的秩序。

如果行为人总是以缺乏期待可能性为借口来逃避法律责任，那么法律的威慑力将会大打折扣，社会秩序也可能会受到影响。

期待可能性基本理论：1.所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的责难，因而不存在刑法上的责任。

2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说（国家标准说）三种标准的争议。

三种学说的对立并无重要意义。

只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

例：1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。

这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子，这是最高司法机关的解读。

由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中，就算明知自己已经结婚，但如果不顺从他人的意思实施重婚行为，很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁，在这种情况下，法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。

2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪。

这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，为什么？期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。

因为此时，我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。

当然我认为指使和强令还是有区别的，一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况，司机和指使人之间可能还存在共犯关系，但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。

/ 司法考试刑法中期待可能性问题
司法考试刑法中期待可能性问题：
吸收犯只能以一罪论处。

●吸收犯与不可罚的事后行为如何区分？
事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。

例如：杀人后抛尸、盗窃后销赃。

杀人后是否当然会抛尸？未必。

所以，这不是吸收犯，而是事后行为。

事后行为是否另行成立其他犯罪，取决于事后行为有无侵犯新的法益、是否缺乏期待可能性。

不可罚的事后行为：由于可以被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。

●条件：没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性。

学员问：期待可能性，能详细介绍一下吗？
法律教育网老师回复：期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。

如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

论刑法中期待可能性的判断标准作者：毛冠楠来源：《中国检察官》2013年第07期一、关于期待可能性判断标准的学说关于刑法中期待可能性的判断标准，主要有以下几种学说：第一，行为人标准说。

该说认为，应以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。

如在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。

因为责任是就符合构成要件的违法行为而对行为人进行的人格非难，这就决定了要以行为人为标准。

而且期待可能性的理论，本来就是为了针对行为人的人性弱点而给予救济，故有无期待可能性，理当以行为人为标准。

[1]该说受到的批评是：使刑事司法不适当的弱化；造成极端的个别化；确信犯常常没有期待可能性被认为无罪。

[2]第二，平均人标准说。

该说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施合法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，则该行为人也不具有期待可能性。

这种观点认为，责任判断虽然是一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为基础，但在判断的标准上，应当以平均人为标准。

该说受到的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的观念；此说也没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意；此外，责任能力的观念就已经是以平均人的观念为基础而形成的，如果期待可能性的有无也以平均人为标准，则是概念的重复。

[3]第三，国家标准说（法规范标准说）。

以上两说，都是从被期待一方提出判断标准，而国家标准说则是从期待一方提出判断标准，即主张以国家或国家的法秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。

因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。

该说受到的批判是：期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，该说则未考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施合法行为，是一个不明确的问题，因此，该说实际上未提出任何标准。

（一）期待可能性：法律不强人所难1.欠缺期待可能性的情形通常是行为人，如实施合法行为，将会给自己带来极其重大的生命、身体和其他重大利益的损害，而使其陷入极其困难的选择。

2.在绝大多数案件中，都不需要特别考虑期待可能性。

只是在一些特殊情况下，才有必要判断（禁止滥用）：（1）近亲属间的窝藏、包庇行为；（2）一般认为，犯罪本人（本犯）自己实施妨害司法的行为（如毁灭、伪造证据、伪证的，或者掩饰、隐瞒犯罪所得、逃匿）；或者以一般方法教唆他人前述实施妨害司法的行为，认为不具期待可能性而不处罚。

（3）已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫又结婚的。

（二）违法性认识的可能性1.法律认识错误的种类【注意】缺乏违法性认识可能性的情形：听信有权机关的正式答复，会丧失违法性认识的可能性。

不过，听信一般公民（包括律师）的答复，产生违法性认识错误，不能视为没有违法性认识可能性，不能阻却责任。

2.违法性认识错误的处理3.事实错误与违法性错误的界限（1）如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就能够克服的，这属于事实错误。

（2）如果行为人的认识错误是通过对刑法规定的进一步了解就能够克服的，则属于违法性认识错误。

【注意】事实认识错误，是针对事实产生认识错误。

法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误。

（三）真题与解析1.（单选题）农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。

关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责答案及解析【答案】C【考点】事实认识错误、违法性认识错误、犯罪故意、涵摄的错误【解析】涵摄的错误，是对推导过程产生的认识错误，也即在“案件事实是否符合法律规定”的问题上，产生了认识错误。

这是一种关于法律适用的错误。

刑法期待可能性期待可能性又称守法期待可能性或者事发期待可能性，指在特定情形下行为人做出合法行为。

源自大陆法系的刑法理论，在我国的刑事法律规范中虽无明文规定，但其作为刑法理论一直深深影响着我国的司法实践，主要表现在对特定案件中行为人的量刑方面。

期待可能性理论体谅了人性的弱点，增强了对人民合法权益的保障，对于刑法的发展有着不可替代的作用。

一、期待可能性的基础(一)哲学基础期待可能性理论是从相对意志自由的理论出发，去考虑特定情况下行为人承担刑事责任的可能性的。

首先，承认意志的自由，即行为人有自由选择此行为而舍弃彼行为的自由，其次，考虑到意志要受到客观环境等的影响。

这是与刑事古典学派的绝对意志自由论和刑事实证学派的因果关系法则相区别的。

(二)刑法理论基础期待可能性在本质上属于意志形成的非难可能性问题，其立论的刑法理论基础是关于刑事责任的归责条件，关于犯罪的构成要件理论，我国普遍采用四要件说方面，期待可能性存在于犯罪的主观方面，因为它是行为人内心的意思表示于外的，期待可能性是只存在于过失犯罪，还是既存在于过失犯罪又存在于故意犯罪，是值得讨论的，在我看来，期待可能性是只存在于过失犯罪的。

二、期待可能性在刑法中的体现(一)胁从犯胁从犯是被胁迫参加犯罪的人即使在客观上犯下了罪行，但他不具有主观恶意，如果不宽大处理这种行为，就很难保持社会的和谐与稳定。

期待可能性是给予人性弱点的法律救济，是法律的一滴同情泪，是刑法人性化的一面，它使刑法更柔和，可以促使立法者可以不仅仅照顾国家的想法，也考虑普通大众的想法。

(二)紧急避险关于紧急避险的性质，主要有：处罚阻却事由说、责任阻却事由说、违法性阻却事由说、二元论说。

我认为，较为合理的是二元论说，为了维护较高法益而损害较低法益是违法阻却，所要维护的法益与侵害的法益价值相等是责任阻却。

实践中的“李巧莲案”所侵害的法益与所保护的法益都是生命权，是否给予刑罚处罚是值得商榷的，李巧莲为了保护自己的生命，用别人的命换自己的命是禁止的。

期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴(一)【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。

鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。

【关键词】期待可能性；理论价值；中国刑法【正文】在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。

本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效。

一、期待可能性的理论价值(一)相对自由意志为核心关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。

“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。

”1]刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基础。

刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由存在。

进入19世纪后半叶，出现了新旧学派从对立走向折中、调和的局面。

新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。

但他们都没有从哲学上解决意志和自由问题。

马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。

正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。

因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。

”概言之，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。

这正是马克思主义相对意志自由的观点。

2]当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志是由客观现实所决定的。

2016年3月刊【摘要】我国刑法中所研究的期待可能性，是指行为人基于某种现状或某种具体的因素，行为人有不实行违法行为，而实施合法行为。

期待可能性的产生与发展经历了近百年的历程。

该理论在日本、德国等国家的刑法中扮演着举足轻重的角色，随着我国法律体系的不断完善，期待可能性这一理论不仅使用越来越频繁，更与立法密切相关，对此，我国的一些刑法专家及学者对此理论在我国刑法学中的意义进行了研究。

【关键词】刑法；期待可能性；理论体系一、期待可能性理论的产生与发展期待可能性指的是根据具体因素，有可能期待行为人实施其他合法行为而不去实施违法行为。

期待可能性理论的观点是，如果行为人被期待实施其他合法行为的可能性，那么，就不应该非难行为人的行为，该行为人自然不应当视为违法。

1897年3月23日，随着德国法院对“癖马案”的判决，期待可能性理论也随之产生。

“癖马案”的具体内容为：1895年，被告人在经营马车出租业务的一家公司上班，职务为车夫。

在被告人驾驶马车期间，驾驭的是双辔的马车，两个马中有一匹马时常用尾巴缠绕缰绳，用力压低缰绳而行。

雇主与被告人对此都知晓。

某日，被告人驾驶该马行驶在某街头，忽然该马用尾巴用力下压缰绳，被告人试图拉住缰绳以此来制御该马，但由于马的力量太大，马继续向前奔跑，导致路人被撞伤。

检察官将马夫以过失伤害罪提起了公诉，原判法院宣告被告人无罪。

检察官向德国帝国法院提起上诉。

该法院驳回上诉，驳回理由是：我们不能够期待该被告人去违反雇主的命令、牺牲自己的职业利益而拒绝驾驶该马，因此，被告人无过失，不具备责任。

行为人是否具有期待可能性，认定其主观上是否存在故意或过失的罪过，具有举足轻重的意义。

二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位我国刑法的结构是主客观相统一，期待可能性是我国借鉴、吸收国外的理论，我们在运用的同时，将期该理论置于我国刑法理论中何种地位和位置呢，法学界也是众说纷纭。

绝大多数的学者认为，期待可能性应当放到责任论中，继而进一步的进行研究。