试析新《反不正当竞争法》第十二条规定

反不正当竞争法修改了哪些方面反不正当竞争法修改的草案公布后，人们纷纷关心反不正当竞争法中最新被修改的内容有哪些。

下面由店铺为你详细介绍反不正当竞争法修订草案的内容。

反不正当竞争法修订草案解读一、贿赂“第三方”的曲线途径明确违法现行法及《暂行规定》仅将商业贿赂的认定范围指向“对方单位或个人”，而《修订草案》则不仅包括“交易对方”，即传统意义上的受贿主体，也纳入了“可能影响交易的第三方”，例如交易对方的上级或亲属，母公司或关联公司的管理人员，对交易活动有相关决策权的公务人员等等。

在实践中，一些利诱影响交易第三方的行为已由工商总局和最高院先后以答复等形式，明确定性为商业贿赂，此次以立法形式予以确定。

例如：医院通过给付“介绍费”、“处方费”等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为;商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，以“人头费”、“停车费”等名义给付旅行社和导游一定财物的行为;啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使服务员向顾客推销其产品的行为;保险公司向学校支付保险“代办手续费”并诱使学校向学生推销保险的行为等等。

值得注意的是，这里只要具有这种“可能影响交易”的因素存在即可，经济利益实现与否在所不论。

这就在一定程度上扩大了认定和打击商业贿赂的范围，赋予了执法机构更大的自由裁量权。

二、“员工行为”不再是抗辩理由在执法实践中，很多被处罚对象往往会以相关行为系员工个人行为为由进行抗辩，试图据此规避公司的商业贿赂责任。

《修订草案》采用了类似于民事责任追究中过错推定原则的逻辑，规定员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为;若有证据证明员工违背其利益收受贿赂的，经营者则无需为员工的受贿行为承担责任。

而如何通过“证据证明”员工行为违背其利益，则对公司的内部合规制度建设和要求，提出了更多的挑战。

三、“承诺给付”也是商业贿赂现行法规定实际给予、收受商业贿赂的要承担法律责任，但对承诺、提议给予商业贿赂的行为未作出规定。

论我国《反不正当竞争法》的完善作者：陈爱飞蒲誉来源：《法制博览》2012年第01期【摘要】自1992年我国提出建设社会主义市场经济以来，至今已有二十年，我国《反不正当竞争法》也施行了近十九年，十九年来《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济市场秩序、促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重大的作用。

但是，随着我国市场经济的发展，又呈现出很多新形式的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》的不适时缺陷也日趋明显，因此如何修订和完善该法已成为当前市场经济建设的重大问题。

本文中，笔者从一般条款的角度来讨论反不正当竞争法的完善。

【关键词】反不正当竞争法；不正当竞争；一般条款；完善《反不正当竞争法》作为社会主义市场竞争法体系的重要一环，是我国第一部专门调整市场竞争行为的法律，自1993年我国《反不正当竞争法》的颁布以来，这部法律便一直作为调整我国市场竞争秩序的法律依据，为我国市场竞争法体系的建立提供了法律保障。

最近一段时期，我国市场竞争法律制度得到很大的完善，这对促进我国社会主义市场经济体制确立、建设的不断发展完善，以及市场经济秩序的统一、规范具有重大的推动作用。

但是，在我国市场经济法律制度完善的同时，新形式的不正当竞争行为也层出不穷，而现行的《反不正当竞争法》已经不适应当前经济发展的要求和形势，无法有效地对这些新出现的不正当竞争行为予以规范和治理，该法已经很难满足现实需要。

尤其是在2008年《反垄断法》的颁布与实施以后，使得原来的反不正当竞争法的缺陷显得更加明显，市场竞争法律制度之间存在着不协调之处。

所以怎样对《反不正当竞争法》进行修订，以达到构筑市场竞争法体系，更好地维护市场竞争的目的，就显得尤为重要。

为此，笔者从修改和完善《反不正当竞争法》的“一般条款”的角度，对完善我国的《反不正当竞争法》提出一些意见。

一、我国的《反不正当竞争法》是否存在一般条款一般条款的法律含义：我国《反不正当竞争法》中的一般条款是指规定人民法院或相关的执法机关在本法第5条至第15条中列举的11种不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的抽象性的、要件的或者概括性的规范。

第一条为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的有关规定，制定本规定。

第二条经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

第三条经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

第四条任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。

第五条在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

第六条经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。

经营者给予对方折扣的，必须如实入帐;经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。

本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

第七条经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。

韩国反不正当竞争法第一章总则第一条目的本法旨在防止不正当地使用在国内知名的他人商标、商号等的不正当竞争行为和侵犯他人商业秘密的行为，维持健全的交易秩序。

第二条定义本法中使用的用语的含义如下：1、“不正当竞争行为”指符合下列各项之一的行为。

（1）使用与他人在国内知名的姓名、商号、商标、商品的容器及包装、以及其他表明为他人商品的标识相同或近似的标识，或者销售、发布、进口、出口使用上述标识的商品，使之与他人商品构成混淆的行为。

（2）使用与他人在国内知名的姓名、商号、标样，及其他他人商业标志相同或近似的标志，与他人的商业设施及活动构成混淆的行为。

（3）除上述（1）、（2）中规定的构成混淆的行为之外，无非商业的使用等法律、法规规定的正当事由，使用与他人在国内知名的姓名、商号、商标、商品的容器及包装、以及其他表明为他人商品或商业的标识相同或近似的标识，或者销售、发布、进口、出口使用上述标识的商品，损害他人标识的显著性或名声的行为。

（4）在商品上或者通过广告、公众可以得知的方法在交易文书上或者通讯媒体上使用虚假的原产地标志，或者销售、发布、进口、出口上述商品，使消费者误认原产地的行为。

（5）在商品上或者通过广告、公众可以得知的方法在交易文书上或者通讯媒体上使用使消费者误认为在其生产、制造、加工的地域以外的地域生产、加工的标志，或者销售、发布、进口、出口使用上述标志的商品的行为。

（6）冒充他人商品或者在商品上或者广告上做使消费者误认商品的质量、内容、制造方法、用途、数量的宣传或者标志，或者使用上述方法或标志销售、发布、进口、出口商品的行为。

（7）作为下列某一国的注册商标或者与其近似的商标的权利人的代理人或者代表人或者其行为日之前的一年以内曾经为代理人或代表人的行为人无正当事由将该商标使用于相同或者类似的商品，或者销售、发布、进口、出口使用该商标的商品的行为。

①《关于保护工业产权的巴黎条约》（以下简称《巴黎条约》）的成员国；②世界贸易组织的成员国；③《商标法条约》的缔约国。

国务院法制办就《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见(2016-02-26 07:50:46)转载▼分类：法律●司法解释●部门文件国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知来源：发布时间：2016-02-25 08:53自1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施以来，经过20多年的发展，我国经济市场化程度大幅提高,经济总量、市场规模、市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化。

为实现党中央、国务院关于发挥市场在资源配置中的决定作用，建立公平开放透明的市场规则，建设统一开放、竞争有序的市场体系的目标，更好地维护公平竞争市场秩序，更好地保护消费者合法权益，工商总局综合各方意见，对现行《反不正当竞争法》进行修改，形成《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。

为充分了解社会各方面的意见和建议，提高立法质量，现将送审稿全文公布，征求社会各方面意见。

有关单位和各界人士如有修改意见，可在2016年3月25日前，通过以下方式提出：一、登陆中国政府法制信息网（网址：）,通过网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》，对送审稿提出意见。

二、通过信函方式将意见寄至：北京市2067信箱（邮政编码：100035），并请在信封上注明“反不正当竞争法征求意见”字样。

三、通过电子邮件方式将意见发送至:fbzdjz@。

国务院法制办公室2016年2月25日《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》起草说明一、修订《反不正当竞争法》的必要性自1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施以来，经过20多年的发展，我国经济市场化程度大幅提高,经济总量、市场规模、市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化。

现行《反不正当竞争法》已明显不适应经济发展需要，存在法律内容狭窄陈旧、法律空白点多、条款缺失、行政执法分散、执法标准不统一、法律责任制度不完善、处罚力度过弱等问题。

刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。

一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

077当代思潮互联网领域不正当竞争行为的法律规制互联网领域不正当竞争行为的特征隐蔽性强。

互联网市场具有虚拟性，用户往往很难发现其中的不正当竞争行为，也往往在无意识的状态下受到经营者不正当竞争行为的侵害，比如，一些软件恶意捆绑其他软件，使得用户下载该软件的同时必须下载其他不相关或者完全无用的软件，甚至一些软件设置成为默认捆绑，不给用户任何的提示，而此时用户的客户端是无法检测到这种恶意行为的，所以此种行为更具有隐蔽性。

技术性强。

互联网领域的不正当竞争行为和信息网络技术的运营密切相关，大多数的行为都要通过信息网络技术来实施。

不同于传统行业，互联网服务均是通过互联网信息技术来实现的，要实施互联网不正当竞争行为，需要掌握相应的互联网技术，例如客户端干扰、软件捆绑、软件劫持、广告拦截等行为均需要通过技术人员进行一定的技术设计来实现。

损害影响大。

首先，互联网产生的影响范围不受地域的限制，具有无国界性。

其次，互联网领域的不正当竞争行为伤害的不仅仅是与其具有竞争关系的经营者，更是给处于弱势群体的消费者受到侵害。

最后，互联网领域的不正当竞争行为带来的危害后果蔓延迅速且难以恢复原状，如果不能及时采取相关措施及时制止不正当互联网领域的不正当竞争行为，带来的损害将是巨大的。

互联网领域不正当竞争行为的立法、司法与执法问题立法问题第一，新《反不正当竞争法》第十二条对互联网领域的新型不正当竞争行为采取了例举式的规定，属于单一例举式的立法模式。

但是新法第十二条仅仅例举了三种互联网领域不正当竞争行为的类型，对于域名仿冒行为、广告拦截行为、软件捆绑行为、违反ROBOTS协议、竞价排名等互联网领域经常发生的不正当竞争行为均未直接规定，仅以第十二条第四款进行兜底性规定。

相对于对传统类型的十一种不正当竞争行为做了详细的规定，有关互联网领域的新型不正当竞争行为的规定显然有所不足，这就使得法院掌握的自由裁量权较大，法院或者法官拥有较大的自由裁量权往往会对案件做不同的解释，会导致案件的结果具有很大的不确定性，影响司法的权威和社会的稳定。