我国《反不正当竞争法》修订与完善中的有关问题
【内容提要】我国《反不正当竞争法》颁行已逾10年，在取得了很大成绩的同时，也暴露出不少问题。这些问题有些是由于立法时的条件所致，有些则是由于立法指导思想所致。本文对该法在实践中出现的一些问题进行了归纳，并就其完善与修订中的几个基本理论问题进行了探讨。
【摘要题】立法研究
【关键词】反不正当竞争法/修订/完善
作为社会主义市场经济法律体系的重要一环，《反不正当竞争法》自其产生之日便深受人们关注。在该法颁行已逾10年，我国有关部门正在进行反垄断立法的时候，对其进行审视，以促进我国竞争法制的完善，是十分必要的。
一、《反不正当竞争法》存在的问题
（一）立法体例方面的问题。我国《反不正当竞争法》采取了综合调整模式，即根据当时的特殊状况，将一部分现实经济生活中业已出现的限制竞争行为和大量的不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》加以综合调整。这是一种过渡性、应急性的立法体例，在当时有其现实性，符合中国市场经济初创阶段的国情，同时有助于减少争议，尽快出台现实经济生活所急需的竞争规则。
然而，此举却使该法的立法目的、原则与具体法条之间存在着理论上的不和谐。该法第1条立法目的和第2条法律原则中的用语均为典型的反不正当竞争法所采用的表述方法，而非反垄断法所常用的“自由竞争”、“有效竞争”等词语。这与该法第二章所列举的相当多的定型化的限制竞争行为有不大协调之处。
（二）对不正当竞争行为的列举式的立法方法带来的问题。我国学者一般均认为，《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性缺陷，缺少一个以诚实信用为核心的一般条款，这使得该法对其明文列举的11种不正当竞争行为以外的其他有害于市场竞争秩序行为的调整
存在困难。至于该缺陷的产生原因，有学者认为是由于立法者的谨慎所致，或者说是立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任所致，是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第268页——第270页。）
我国《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但立法滞后导致相关法律条文的缺漏，近年来出现的一些具有较大社会危害性的不正当竞争行为如比较广告、高额的附赠式有奖销售等不在此列，显然在修订《反不正当竞争法》时应当将其纳入。而该法已经明文规定的不正当竞争行为中，一些条款也不尽合理，如对不正当竞争行为的界定“过于注重形式，在行为的构成和责任要件上过多地、不必要地强调了主观要件”，对一些市场竞争行为“一概予以禁止，完全不考虑正常的商业需要”，（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第194页。）等等。
（三）在立法技术方面的问题。一是该法将适用对象局限于“经营者”，即“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，范围过窄，未能将行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织涵盖在内，而且造成与该法第7条（行政性垄断行为）中“政府及其所属部门”作为不正当竞争行为的违法主体的法条之间的不和谐。二是将法律责任和实体规定分别设在不同的章节之中，乍一看似乎整部法律结构完善、层次很清晰，但实际上并不符合反不正当竞争立法和法律适用的特点。（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，第194页。）
（四）法律责任方面的问题。一是对有些不正当竞争行为未规定相应的行政责任，如第11条低价竞销行为（注：我国《价格法》中对该行为规定了行政责任，但将执法权授予了政府价格主管部门。）、第12条搭售或者附加不合理的交易条件行为、第14条诋毁他人商业信誉行为，这显然与该法的行政主导性的特点不尽吻合。二是对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为的法律责任的规定不尽合理：对于政府及其所属部门的限制竞争行为，仅仅规定“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分”，至于何种处分则语焉不详，根本不具有法律所应有的确定性和威慑力。（注：孔祥俊先生在《反垄断法原理》一书（第841-842页）中认为，对于行政性垄断行为，可以依我国《反不正当竞争法》第20条之规定追究政府及其所属部门的民事责任。笔者以为不妥。该法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，如前所述，行政机关显然不能算作是“经营者”，要求其依据《反不正当竞争法》承担民事责任于法无据。至于通过行政诉讼、国家赔偿的途径寻求救济，在现行的法律制度和环境之下，也不是一个现实可行的好的选择。）这样的法律规定很难称得上合理、完备。三是在民事责任方面规定过于简略，仅有第20条的损害赔偿条款。尽管在追究违法者的民事责任时亦可援用《民法通则》中的有关规定，但《民法通则》中严格的责任构成要件在反不正当竞争领域并不完全适合。
（五）执行机制方面的问题。一是多头执法，多个政府职能部门均依法拥有执行有关反不正当竞争法律规定的权力，实践中难免出现重复执法、执法尺度不一等现象，从而导致法律适用上的不平等和无效率。二是《反不正当竞争法》授予有关监督检查部门的执法权力不足，该法未授予行政执法机关以查封、扣押、冻结等实践中被证明为行之有效的行政强制措施，在取证手段上也软弱无力，没有对证人拒不作证的制裁手段。三是工商行政管理部门作为主要的行政执法机构，其行政行为的独立性及执法能力一直为人们所诟病。尽管从1998年起国家已经在省级以下的工商行政管理机关实行垂直领导体制，2001年初又将国家工商行政管理局更名为“国家工商行政管理总局”，升格为正部级机构，但由于其人员素质结构方面的问题、工商机关自身利益的追求以及一些政府部门的干预，仍需要对如何提高执法水平和效率进行更多的探索。
二、我国《反不正当竞争法》修订与完善中的几个基本理论问题
法学界对我国《反不正当竞争法》的修订提出了很多有益的设想，本文拟将注意力集中于以下几个基本问题上：
（一）关于《反不正当竞争法》的立法体例。我国《反不正当竞争法》在立法体例上是一种综合调整的带有权宜之计性质的立法模式。现在，中央有关部门正在进行《反垄断法》的立法工作，两法并行的竞争立法格局似乎已成定局。然而仍有学者在对两法并行与两法合一的竞争立法模式进行比较后认为，两法合一的立法模式有其优点。
笔者认为，考虑到当今中国的实际情况，近期的中国竞争法采取分别立法模式应当更好一些。理由如下：
1.有利于对不正当竞争行为和限制竞争行为进行有区别的行政干预。对限制竞争行为进行行政干预是国际通行做法，自有其道理；而对于不正当竞争行为，我国现行《反不正当竞争法》中全面的行政干预制度存在问题。笔者认为，鉴于我国行政机关的权力行使无法得到有效控制，以至于常常越过合理界限侵犯其他主体的合法权利，非常有必要在法律中对行政机关介入主要体现“私的关系”的不正当竞争案件的范围和深度作出限制。另外，由于不正当竞争与限制竞争在成因、危害等方面存在相当大的差别，对二者进行行政干预的措施及程序也应有所区别，分别立法会使之更清晰一些。
2.我国目前以及在可以预见的未来若干年都处于经济转轨的过程之中，在这个阶段，各种不正当竞争行为暴露得较为充分，其危害也早已为人们认识清楚，加之借鉴国外已经
