反不正当竞争法的一般条款
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《反不正当竞争法》一般条款适用的思考
《反不正当竞争法》一般条款适用的思考《反不正当竞争法》一般条款在关于不正当竞争行为认定案件中赋予法官以一定的自由裁量权，但是由于其具有的抽象性特点，一般条款在司法实践中受到了滥用。
一般条款的滥用反映出了《反不正当竞争法》与其他相关法律的冲突，同时扰乱了市场秩序。
对一般条款的严格适用是保持法律稳定性和维持法律体系融贯性的内在要求。
标签：《反不正当竞争法》;一般条款;滥用;严格适用一、一般条款的界定一般条款的概念最早起源于德国民法典，一般条款是指未规定具体的适用条件和固定的法律效果，而将其交由法官根据具体情况予以确定的规范。
2017年11月4日《反不正当竞争法》获得通过，对于该法中关键性的行为性质界定即何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。
我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款对行为、概念进行了原则性的规定，第二章的第六条到第十二条列举了七种不正当竞争行为。
针对《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的性质问题，学术界产生了一般条款说、法定主义说和有限的一般条款说3种观点。
三种观点各有其内在的逻辑和理论基础，笔者认为有限一般条款说更切合立法目的。
“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的七种行为，它还包括该法总则尤其是第二条第一款第二款的规定所认定的行为。
二、一般条款的滥用虽然我国理论界对一般条款的存在与否争论不休，但司法实践似乎早已抛弃这种犹疑。
早在2004年，最高人民法院就指出可以依据《反不正当竞争法》第二条一二款的规定审查是否构成不正当竞争，并追究法律责任。
但是在严重缺乏适用规制以及适用边界不明确的的情况下，一般条款在司法实践中的普遍适用必定带来诸多隐患。
2.1 法律规范之间界限的模糊《中华人民共和国反不正当竞争法》是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。
我国_反不正当竞争法_的_一般条款_研究
·2定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
”该规定可以视为涉及我国司法鉴定人制度的首次正式立法规定，但也仅明确了鉴定的委托主体是法院，鉴定人（无论是法定的还是指定的）是单位而非个人。
对司法鉴定人制度的其他方面内容均没有提及。
②孙付：“中外鉴定人诉讼地位之比较”，《华北电力大学学报》２００１年第３期③孙业群：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社２００２年版。
④杨路：“论民事诉讼中的鉴定人制度及完善”，对外经济贸易大学硕士论文，２００５年。
⑤施卫忠、许江：“司法鉴定制度改革刍论”，《南京大学法律评论》２００１卷。
⑥将原第七十二条改为三条，作为第七十六条、第七十七条、第七十八条。
修改为：“第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的，由双当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
”“第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
”“第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。
”⑦［美］埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版社，１９９６年版。
⑧张永泉：“论民事鉴定制度”，《法学研究》，２０００年第５期。
⑨王亚新：《诉讼变革中的民事诉讼》，中国法制出版社２００１年版。
⑩姜南：“关于构造司法鉴定启动程序的思考”，江西公安专科学校学报，２００９年第６期。
参考文献：［１］［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡．《漂移的证据法》．中国政法大学出版社２００３年１版。
［２］张卫平．《外国民事证据制度研究》．清华大学出版社２００３年版。
反不正当竞争法
用或者允许别人使用商业秘密旳行为。
（四）法律责任
1、刑事责任：《刑法》第219条； 2、行政责任：《反》第 25条； 3、民事责任：《反》第20条和《民法通则》有关要求
商业秘密 旳保护
保护经营者 旳商业秘密
竞业禁止 协议
保护雇员旳
商业秘密自主旳择保业护权问题
掌握或接触商
业秘密旳人员一 定时期内被竞业
十、商业诋毁行为
（一）商誉旳概念——商业信誉和商品声誉 （二）商业诋毁行为旳概念和特征
1、实施主体为经营者或者经营者所利用和唆使 旳其别人。
2、主观方面为有意贬低竞争对手。 3、经营者实施了捏造、散布有损有关经营者商
誉旳行为。
（三）主要体现形式
1、在公开场合，用散发公开信、召开新闻公布 会、消费者座谈会等形式，捏造、散布虚伪事 实，贬低竞争对手旳商誉；
不纳入《反》旳调整范围
（二）法律责任
1、民事责任——《广告法》第38条；《反》第20条； 2、行政责任——《广》第37条；《反》第24条； 3、刑事责任——《刑法》第222条。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密旳概念及构成要件
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人
带来经济利益、具有实用性并经权利人采 用保密措施旳技术信息和经营信息。
注册旳驰 名商标
别人不得在不相同或不类似旳商品上 使用（取得跨类别保护）
◆《中华人民共和国商标法实施条例》第50 条要求属于商标法第五十二条第（五）项 所称侵犯注册商标专用权旳行为：
5、在同一种或者类似商品上，将与别人注册
商标相同或者近似旳标志作为商品名称或 者商品装潢使用，误导公众旳；
6、有意为侵犯别人注册商标专用权行为提供 仓储、运送、邮寄、隐匿等便利条件旳。
（四）法律责任
1、刑事责任：《刑法》第219条； 2、行政责任：《反》第 25条； 3、民事责任：《反》第20条和《民法通则》有关要求
商业秘密 旳保护
保护经营者 旳商业秘密
竞业禁止 协议
保护雇员旳
商业秘密自主旳择保业护权问题
掌握或接触商
业秘密旳人员一 定时期内被竞业
十、商业诋毁行为
（一）商誉旳概念——商业信誉和商品声誉 （二）商业诋毁行为旳概念和特征
1、实施主体为经营者或者经营者所利用和唆使 旳其别人。
2、主观方面为有意贬低竞争对手。 3、经营者实施了捏造、散布有损有关经营者商
誉旳行为。
（三）主要体现形式
1、在公开场合，用散发公开信、召开新闻公布 会、消费者座谈会等形式，捏造、散布虚伪事 实，贬低竞争对手旳商誉；
不纳入《反》旳调整范围
（二）法律责任
1、民事责任——《广告法》第38条；《反》第20条； 2、行政责任——《广》第37条；《反》第24条； 3、刑事责任——《刑法》第222条。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密旳概念及构成要件
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人
带来经济利益、具有实用性并经权利人采 用保密措施旳技术信息和经营信息。
注册旳驰 名商标
别人不得在不相同或不类似旳商品上 使用（取得跨类别保护）
◆《中华人民共和国商标法实施条例》第50 条要求属于商标法第五十二条第（五）项 所称侵犯注册商标专用权旳行为：
5、在同一种或者类似商品上，将与别人注册
商标相同或者近似旳标志作为商品名称或 者商品装潢使用，误导公众旳；
6、有意为侵犯别人注册商标专用权行为提供 仓储、运送、邮寄、隐匿等便利条件旳。
经济法之反不正当竞争法
对产地做虚假宣传
• 注意原产地与产地 • 原产地标识指除标识的产品或服务产生于 某个国家、地区或者特定的地点外，还表 明该地域的地理环境包括自然的、人文的 以及两者兼有之的因素，造就了其独有的 或基本的特殊质量。 • 反不正当竞争法产地是一个事实概念，即 来源地意义上的产地。
• 第三章、诋毁商誉行为
混淆的判断
• 《司法解释》在相同商品上使用相同或者 视觉上基本无差别的商品名称、包装、装 潢，应当视为足以造成和他人知名商品相 混淆。
近似的判断
• • • • 判断主体 通体观察比较主要部分 隔离观察原则 考虑商业标识的显著性知名度
• 第二章、引人误解的虚假宣传研究
• 法律条款：经营者利用广告或者其他方法， 对商品的质量、制作成分、性能、用途、 生产者、有效期、产地等作引人误解的虚 假宣传的行为。 •
•
第二节知名商品 一、对知名商品的界定 “在中国境内具有一定的市场知名度，为 相关公众所知悉的商品”。 名声就是一种被认知了的信息
• 二、关于保护知名商品特有名称、包装和 装潢的地域范围
涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点： 首先，对于知名商品特有的名称、包装和装 潢主要在其知名的地域范围内进行保护， 但恶意使用不在此 限。 其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行 为。构成善意使用，必须由在后使用者证 明其不知道在先使用的存在，且两者分别 存在于不同的地域。
再次，“因后 来的经营活动进入相同地域范 围而使其商品来源足以产生混淆，在先使 用者请求责令在后使用者附加足以区别商 品来源的其他标识的，人民法院应当予以 支持。”
时间对认定知名商品的影响
• 人民法院认定知名商品，应当考虑该商品 的销售时间、销售区域、销售额和销售对 象，进行任何宣传的持续时间、程度和地 域范围，作为知名商品受保护的情况等因 素，进行综合判断。原告应当对其商品的 市场知名度负举证责任。
反不正当竞争法1993年版本
反不正当竞争法1993年版本引言反不正当竞争法是为了保护市场经济秩序，维护公平竞争而制定的，1993年版本是其重要的里程碑。
该法规定了不正当竞争的行为，以及相应的违法行为和处罚措施。
本文将从不正当竞争的概念、法律的主要内容、法律的重要性等方面进行探讨。
不正当竞争的概念不正当竞争是指企业在市场竞争中采用与商业道德和公平竞争原则相违背的手段和方法，损害他人的商业信誉、商业秘密以及其他合法权益的行为。
1993年版本的反不正当竞争法对不正当竞争的行为作出了明确的界定，如虚假宣传、恶意诋毁他人、贬低他人商品或服务等。
反不正当竞争法的内容1993年版本的反不正当竞争法主要包括以下几个方面的内容：第一章总则该章节对不正当竞争的基本概念进行了解释，并明确了反不正当竞争法的目的是保护市场经济秩序，维护公平竞争。
第二章不正当竞争的行为该章节列举了一些常见的不正当竞争行为，如虚假宣传、恶意比较、贬低他人等。
明确了这些行为是违法的，并规定了相应的处罚措施。
2.1 虚假宣传虚假宣传是指企业在宣传广告中使用虚假信息或误导性陈述，损害他人合法权益的行为。
反不正当竞争法规定了虚假宣传的违法情形，以及违法行为的处罚措施。
2.2 恶意比较恶意比较是指企业在商业活动中，对比自己与他人的商品或服务，进行不公平的、有误导性的比较，损害他人商业信誉的行为。
反不正当竞争法明确了恶意比较的违法情形，对违法行为予以惩罚。
第三章对不正当竞争行为的处理该章节规定了不正当竞争行为的处理程序，包括投诉、调查取证、责令改正、行政处罚等。
3.1 投诉被侵权人可以向相关主管部门提出投诉，说明不正当竞争行为的情况，并提供相应的证据材料。
3.2 调查取证主管部门在收到投诉后，会对投诉内容进行调查取证，以确定是否存在不正当竞争行为。
3.3 责令改正如果确认存在不正当竞争行为，主管部门会责令侵权人停止该行为，并要求其改正。
3.4 行政处罚对于严重的不正当竞争行为，主管部门有权对侵权人予以行政处罚，包括罚款、没收违法所得等。
反不正当竞争法第一条的内容、主旨及释义
反不正当竞争法第一条的内容、主旨及释义一、条文内容：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
二、主旨：本条规定的是《反不正当竞争法》的立法目的。
三、条文释义：本法的直接目的是反对不正当竞争，与此相对应的是鼓励与支持正当的竞争，因此，本法的立法目的具体说来是：（一）保障社会主义市场经济健康发展我国实行几十年计划经济的实践和世界现代经济发展的实践证明，计划经济体制是不适应社会主义各国社会生产力发展的客观要求的，必须对原来的经济体制进行改革，建立社会主义市场经济体制是改革的最终选择。
我们要建立的社会主义市场经济体制，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化，通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去，并给企业以压力和动力，实行优胜劣汰；运用市场对各种经济信号反映比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调，以利进一步解放和发展生产力。
市场经济体制和计划经济体制是有重大区别的，两种经济体制的不同主要是：第一，市场和计划所起的调节作用不同。
市场经济体制下市场发挥的是对经济的基础性调节作用，主要是通过市场作用来自行平衡供求，进行有效的资源配置。
但市场也不是万能的，它有种种局限性，因此政府计划的调节是必要的，政府是起着高层次的调节作用。
也就是说凡是市场能解决的由市场来解决，市场解决不了的问题由政府来解决。
计划经济体制则是政府通过计划支配一切，对资源进行直接配置。
但由于政府力量还不够，计划也不可能做到完全无漏。
所以还需要市场起着拾遗补缺的作用。
第二，经济运行方式不同。
市场经济的运行是遵循价值规律，在竞争的环境中进行的，市场机制的核心是竞争。
计划经济的运行是靠行政命令，通过国家下达的计划或配额进行的，因此基本不存在竞争。
第三，微观经济基础不同。
市场经济体制下的微观经济基础是政企分开，自主经营、自负盈亏、自我发展的企业，企业是独立的商品生产者和经营者。
反不正当竞争法
课程内容
知识产权法总论
著作权法
专利法
商标法
反不正当竞争法
反不正当竞争法
1.反不正当竞争法与知识产权法 2.反不正当竞争法的一般条款
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.1反不正当竞争法的属性
1.2反不正当竞争法与知识产权法的关系 1.3反不正当竞争法与具体知识产权制度的差异
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.1反不正当竞争法的属性 反不正当竞争法所保护的利益具有双重性。既是一种 保护民事权利的制度，又是一种规制竞争秩序的法律。 反不正当竞争法的调整手段也能够反映出其兼具公法 私法的双重属性。
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.2反不正当竞争法与知识产权法的关系
知识产权法的核心实质上是一套利益分配的规则，即权利人有 权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人 的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。 反不正当竞争法的原则对整个知识产权法体系起到统领作用， 使整个知识产权法形成统一的体系。 作为整个知识产权法体系的基础，反不正当竞争法确立的原则 起到拾遗补缺的补充作用。反不正当竞争法与具体知识产权法 并非并列的关系，而是一般法与特别法的关系。
2.反不正当竞争法的一般条款
2.1 一般条款的内容
示例
巴黎公约第10条之二第（2）项：任何工商活动中违反诚实惯例 的竞争行为均构成不正当竞争。 德国反不正当竞争法第1条规定：行为人在商业交易中以竞争为 目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。 我国反不正当竞争法第2条第1款规定：经营者在市场交易中， 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商 业道德。 我国反不正当竞争法第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争， 是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。
知识产权法总论
著作权法
专利法
商标法
反不正当竞争法
反不正当竞争法
1.反不正当竞争法与知识产权法 2.反不正当竞争法的一般条款
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.1反不正当竞争法的属性
1.2反不正当竞争法与知识产权法的关系 1.3反不正当竞争法与具体知识产权制度的差异
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.1反不正当竞争法的属性 反不正当竞争法所保护的利益具有双重性。既是一种 保护民事权利的制度，又是一种规制竞争秩序的法律。 反不正当竞争法的调整手段也能够反映出其兼具公法 私法的双重属性。
1.反不正当竞争法与知识产权法
1.2反不正当竞争法与知识产权法的关系
知识产权法的核心实质上是一套利益分配的规则，即权利人有 权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人 的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。 反不正当竞争法的原则对整个知识产权法体系起到统领作用， 使整个知识产权法形成统一的体系。 作为整个知识产权法体系的基础，反不正当竞争法确立的原则 起到拾遗补缺的补充作用。反不正当竞争法与具体知识产权法 并非并列的关系，而是一般法与特别法的关系。
2.反不正当竞争法的一般条款
2.1 一般条款的内容
示例
巴黎公约第10条之二第（2）项：任何工商活动中违反诚实惯例 的竞争行为均构成不正当竞争。 德国反不正当竞争法第1条规定：行为人在商业交易中以竞争为 目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。 我国反不正当竞争法第2条第1款规定：经营者在市场交易中， 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商 业道德。 我国反不正当竞争法第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争， 是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。
反不正当竞争法规定
反不正当竞争法规定《中华人民共和国反不正当竞争法》是我国对于不正当竞争行为进行规范的关键立法。
该法于1993年经第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，自1993年12月1日起施行，为维护市场经济的公平竞争秩序，保护消费者和正当经营者的合法权益提供了法律保障。
以下是该法的主要内容和规定。
一、不正当竞争行为的界定：反不正当竞争法规定了广义和狭义上的不正当竞争行为。
广义上的不正当竞争行为包括虚假宣传、误导性商业贿赂、恶意抢先行为等。
狭义上的不正当竞争行为包括侵犯商业秘密、对他人经营活动实施不正当限制、恶意诋毁他人商业信誉等。
该法还通过举例列举了具体的不正当竞争行为，以明确禁止的行为范围。
二、行政救济和民事救济措施：该法对不正当竞争行为的违法行为人施加了行政监管和民事惩罚措施。
其中，行政监管措施包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。
而民事惩罚措施包括赔偿损失、消除影响、恢复商业信誉等。
三、监管机构和执法权力：根据《反不正当竞争法》，国家市场监督管理总局及其地方分支机构是不正当竞争行为的监管机构，具有执法权力。
监管机构有权对涉嫌不正当竞争行为的相关企业和个人展开调查，并采取必要的监管措施。
四、法律责任：该法明确规定了相关违法行为的法律责任。
违反该法规定的行为，将依法承担行政处罚、民事赔偿等法律责任。
对于严重的恶意不正当竞争行为，甚至可以追究刑事责任。
五、保护商业秘密：《反不正当竞争法》对商业秘密的保护作出了明确规定。
未经合法许可，获取、披露、使用商业秘密，将构成不正当竞争行为。
该法对于商业秘密所涉及到的范围、保护措施和法律责任进行了详细规定。
反不正当竞争法的实施对于保护市场经济的公平竞争环境、维护消费者权益以及创造公平竞争的市场环境具有重大意义。
竞争是市场经济的核心，而不正当竞争无疑是对市场经济秩序的破坏和扭曲。
通过反不正当竞争法的规范，可以使经济发展更加有序健康、维护公平竞争的市场环境，保障消费者和正当经营者的合法权益。
反不正当竞争法一般条款与类型化条款的适用关系
Open Journal of Legal Science 法学, 2023, 11(5), 3823-3829 Published Online September 2023 in Hans. https:///journal/ojls https:///10.12677/ojls.2023.115544反不正当竞争法一般条款与类型化条款的适用关系——从市场混淆行为切入金钟仪浙江理工大学法政学院，史量才新闻与传播学院，浙江 杭州收稿日期：2023年6月30日；录用日期：2023年7月12日；发布日期：2023年9月6日摘 要一般条款与反不正当竞争法类型化条款并行适用屡见不鲜，业已成为“向一般条款逃逸”的重要表现之一。
在认定市场混淆行为的司法实践中，对一般条款与类型化条款能否并行适用、如何衔接适用的观点大相径庭。
由于未厘清二者的适用关系，不少法院甚至在已适用类型化条款的情况下，仍不加说明地在裁判依据中附上一般条款。
文章认为一般条款与类型化条款缺乏并行适用的规范基础，法律适用中应遵循特别规定优先于一般规定规则，否则将破坏规范体系的稳定性。
在一般条款与类型化条款衔接适用方面，以法益作为判断核心有助于将假性“新型不正当竞争”纳入已有的类型化条款的规制范畴，明晰反不正当竞争法第二章各条款的管辖范围。
关键词一般条款，类型化条款，并行适用，市场混淆行为The Applicable Relationship between the General Provisions and the Typed Provisions of the Anti-Unfair Competition Law—From the Perspective of Market Confusion BehaviorZhongyi JinSchool of Law and Politics, Shiliangcai School of Journalism and Communications, Zhejiang Sci-Tech University, Hangzhou Zhejiang金钟仪Received: Jun. 30th , 2023; accepted: Jul. 12th , 2023; published: Sep. 6th , 2023Abstract It is common for the general provisions of the anti-unfair competition law to be applied in parallel with the typed provisions, which has become one of the important manifestations of “escaping to the general provisions”. In the judicial practice of identifying market confusion behavior, there are widely divergent views on whether the general provisions and the typed provisions can be applied in parallel and how to connect with each other. Due to the failure to clarify the applicable rela-tionship between the above provisions, many courts still attach general provisions to the basis of the judgment without explanation, even in the case where the typed provisions have been applied. The article holds that there is no normative basis for the parallel application of general provisions and typed provisions, and the application of law should follow the priority of special provisions over general rules, otherwise the stability of the normative system will be undermined. Taking legal interests as the key to connect the general provisions with the typed provisions is helpful to include the false “new unfair competition” into the scope of the existing typed provisions, and cla-rify the jurisdiction of the provisions in Chapter 2 of the Anti-Unfair Competition Law. KeywordsGeneral Provisions, Typed Provisions, Parallel Application, Market Confusion BehaviorCopyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0). /licenses/by/4.0/1. 引言反不正当竞争法一般条款1存在扩张适用的现象是学界和实务界公认的事实，许多学者通过实证研究说明了该现象的存在2。
论《反不正当竞争法》一般条款的完善
“ 考虑 到我 国行政执法机关执法水平状况 ， 如法律赋予其过 大的 自由
裁 量权 会 增 加 执 法 的 主 观 随意 性 ， 致 许 多 混 乱 ， 法 治要 求 背道 而 导 与
、
般 条 款 制 度 在 我 国 的 争论
我 国 《 不 正 当竞 争法 》 ２ 条 第 ２ 款 规 定 “ 法 所 称 的不 正 当 反 第 本 竞 争 ， 指 经营 者 违 反 本 法规 定 ， 害其 他 经 营者 的 合 法权 益 ， 乱 社 是 损 扰
《 不 正 当竞 争法 》 我 国 第一 部 专 门调 整 市 场竞 争 行 为 的法 律 ， 反 是
该法的制定与实施为我国建立统 一、 公正的市场竞争秩序提供 了法律
依 据 。但 是 ， 着 市 场 经 济 的 不 断繁 荣 发 展 ， 实 经济 生活 中 出现 许 随 现 多 新 的 不 正 当竞 争 行 为 ， 据 现 行 《 依 反不 正 当竞 争 法》 法 有 效地 予 以 无 规 范 和 治 理 ， 就 在 客 观 上 要 求 我们 重 新 认 识并 完 善 《 不正 当竞 争 这 反 法》 的规 定 ， 其 是 《 不 正 当 竞 争法 》 尤 反 的一 般 条 款 。
完整 的一般 条款 提 出 了相 关见 解 。 关键 词 反 不正 当竞争 法 一般条 款 中图分类 号 ： ９２２ Ｄ ２． ９ 制度 完善 文献标 识码 ： Ａ
支章编 号 ：０ ９０９ （ ０）３ ６－２ １０．５２２ ９０ ． ００ ０ ０
法 定主 义 原则 ， 与私 法 中 的非 法 定 主 义原 则 形成 鲜 明对 比 ， 即 因此 ， 不
驰。这在一 定程度上反映了立法机关对执法机关的不信任 。但在行 政上不能适用该条款来认定不正当竞争行为并不妨碍在民事诉讼 中
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第一章反不正当竞争法的一般条款第一节问题的引出一、基本案情二、法院判决三、评析第二节问题的研究与结论一、一般条款概述二、一般条款的立法比较三、我国《反不正当竞争法》一般条款的适用第三节知识链接第四节讨论反不正当竞争法2第一节问题的引出一、基本案情①原告金融城公司与被告成都财智软件公司（以下简称财智公司）均为经营计算机网络信息服务的企业法人。
金融城公司于2000年2月与中国建设银行北京市分行（以下简称建行北京分行）合作开设了295金融城网站（网址为：），财智公司在此前也开设了财智网（网址为：）。
在两公司开设的网站中均有金融信息服务内容。
为向公众提供外汇交易服务信息，金融城公司通过与建行北京分行合作，制作了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，并在295金融城网“外汇频道”中发布。
该走势图在金融城网站页面上的显示状态是一幅独立于页面背景内容的图形，标题为“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，图页本身没有制作者标志。
2000年6月中旬，财智公司在所开设的财智网上，越过金融城网站主页，直接对在该网外汇中心频道下的走势图进行了链接，将其链置财智网外汇中心栏目下，在链接期间财智公司没有对被链走势图整体显示状态进行修改。
8月中旬，财智公司经与金融城公司联系，在得知金融城公司不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。
二、法院判决法院认为，本案的双方当事人均为网站经营者，彼此之间存在商业上的竞争关系，作为被告的财智公司，未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背了金融城公司的意愿，应属不正当的经营行为。
按照我国反不正当竞争法律的规定，财智公司应当对此行为后果承担相应的法律责任。
财智公司提出其链接行为不会造成访问者误认的反驳主张，没有充分的证据证明，法院不予支持。
关于走势图是否构成作品问题，法院认为根据我国《著作权法》的有关规定，类似走势图这样的内容尚不构成作品，其只是一种特殊产品，但对这一问题的判断与对本案争议的核心问题处理及法律适用并无直接关联。
财智公司对金融城公司制作走势图使用的数据是否具有合法来源提出的抗辩，理由不充分，且与本案处理无直接关联，故不予支持。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款的规定，法院①案例来源：，第一章反不正当竞争法的一般条款作出如下终审判决：（一）未经许可，成都财智软件有限公司不得在所开办的网站对北京金融城网络有限公司网站发布“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”建立链接；（二）成都财智软件有限公司向北京金融城网络有限公司书面做出赔礼道歉；（三）成都财智软件有限公司向北京金融城网络有限公司支付赔偿金5 000元；（四）驳回北京金融城网络有限公司的其他诉讼请求。
三、评析这是一种法律没有明文禁止的行为，但它又确实让其竞争对手遭受了损害。
那么我国《反不正当竞争法》第2条除对“不正当竞争行为”进行一般性规定外，是否可以起到某种“兜底”或“包容”作用，即《反不正当竞争法》在第2章没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定处理，以及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对将来可能出现的不正当竞争行为作出预防。
第二节问题的研究与结论一、一般条款概述（一）一般条款的界定据有的法律词典解释，一般条款又称为概括条款，它“大致在这两种意义上使用。
（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。
以善良风俗……正当理由……为要件的规定等就是这种例子。
其具体的适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。
私法上多用于这一意义。
（2）公法上例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把有关的情况统一整理为对象的规定。
例如，不论以什么名义逃避统制的行为都是禁止的……”①。
《反不正当竞争法》上的一般条款就是在第一种意义上使用的，即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。
《反不正当竞争法》的一般条款具有下列特点：（1）规定了认定不正①（日）我妻荣．新法律学辞典．北京：中国政法大学出版社，1991，243反不正当竞争法当竞争行为的抽象条件，即给出认定或者识别不正当竞争行为的最一般的条件，而没有，也不能描述不正当竞争行为的具体特征。
（2）是法院或者行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的条款。
（3）是一种开放式的条款，即由于其内容的抽象性，据此可以认定不特定的不正当竞争行为，具有广泛的适用性。
（二）《反不正当竞争法》需要一般条款的原因大多数国家都为反不正当竞争法规定了一般条款。
那么，一般条款为什么得到了如此广泛的承认？下面的理由也许说明了部分原因。
反不正当竞争法对滥用他人成就所造成的有害后果提供了救济途径，其目标是保护竞争自由、公平，也就是美国法官在国际新闻社案件中所说的“任何人不得不播种而收获”，由此使得维护健康竞争成为自由企业制度的根基。
因此，《反不正当竞争法》的基本原理是基于一般原则。
这种一般原则恰恰既造就了不正当竞争的优点，又形成了其缺点。
不正当竞争原则的弹力性，使其能够基于个案对他人的独创成果、知识、技术或者劳动给予保护。
这也反映了下列状况，即不正当行为只能根据人类的创造性进行界定（不正当行为会不断翻新），并不可能为制定法的具体规范所穷尽。
从这种意义上说，《不正当竞争法》既不是制定法规定的替代物，也不是单纯地扩展法定独占权（即其他知识产权法赋予的特定独占权）的一种手段。
其缺点也产生于为在纷繁多样的个案中提供量体裁衣的适当保护，而不得不采取一般性的行为模式。
这就意味着，决定市场行为公平和不公平的是法院或者执法机关。
为减少这种固有的缺点，就需要为不正当竞争行为提供一个统一的一般规则，或者规定不正当竞争行为的具体条款，以增强不正当竞争行为认定标准的客观性。
《反不正当竞争法》需要一般条款，或许就是不正当竞争行为的这种属性所决定的。
《反不正当竞争法》为什么需要一个具有高度概括性的一般条款？世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士指出，“一般说来，反不正当竞争是《知识产权法》最困难的领域之一，这源于该项工作的复杂性。
在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方法”。
“立法者可以求助于一个全面综合的定义，比如《保护知识产权巴黎公约》中所使用的，‘违背诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为’。
这样一个一般性的定义有它的优点，一是外延很广，能够包括所有的有害行为；二是具有灵活性，能够长期适应市场规律的变化。
但是，它也有其不足，即对于判断哪些具体行为构成不正当竞争，只提供了有限的指导，这样，在这个一般性适应过程中，就可以出现不同的司法解释”。
“除4第一章反不正当竞争法的一般条款规定一个全面的不正当竞争的定义外，立法者不可以只列举哪些行为应被视为不正当竞争行为。
这个方法在《保护工业产权巴黎公约》中也采用了，但它并未完全列举出哪些具体行为必须被视为不正当竞争行为。
尽管采取了列举具体的不正当竞争行为的方法，但立法者的意图可能受挫，因为不诚实的商人凭借其才智又发明新的不正当竞争方法，而这些方法没有被列入禁止的具体行为之列。
因而，许多人认为，尽管有些具体的不正当竞争行为被禁止，但它们仅应被视为例子”。
《反不正当竞争法》的一般条款就是此种据以认定不正当竞争行为的原则规定或者法律定义。
如前所述，在一些国家（如德国），《反不正当竞争法》的一般条款是法院认定不正当竞争行为的重要依据，法院根据一般条款认定了大量的法律没有列举的不正当竞争行为，在调节竞争关系中发挥了至关重要的作用。
（三）我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款问题从形式上说，我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。
但是，据立法者介绍，《反不正当竞争法》只调整第二章所规定的不正当竞争行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。
按照这种理解，《反不正当竞争法》第2条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。
从行政执法实际来看，由于第2条没有对应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第2条实际上是一般条款。
与一般条款相对应，《反不正当竞争法》第二章对各类不正当竞争行为的规定属于具体规范的规定，这些规定是一般规定的具体化，体现了一般规定的精神。
一般条款或者一般规定与具体规范的关系实质上是普通法（一般规范）和特别法（特别规范）的关系，按照特别法优于普通法的法律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范调整，而不得直接纳入一般规范的调整。
只有在不能纳入具体规范的情况下，才能依据一般规范予以处理（指司法而言）。
尤其是，《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为种类虽然不多，但各类行为的原则抽象使其具有极宽的适用面，可以涵盖许多具体的行为类型，能够纳入具体行为类型的，都不得按照一般条款处理。
例如，当前市场上反向仿冒行为已不鲜见，反向仿冒即将他人的商品冒充自己的商品进行销售。
一些法院直接援引《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》的基本原则对其进行定性和处理，显然是将反向仿冒行为5反不正当竞争法作为《反不正当竞争法》第二章所规定的11种不正当竞争行为之外的行为进行认定的。
但正如下文将要探讨的，反向仿冒行为主要是虚假地表示商品的真实来源，属于对商品来源作虚假宣传的行为，完全可以归入《反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传行为。
换言之，反向仿冒行为完全可以在《反不正当竞争法》的具体行为规定中找到法条依据。
就行政执法机关而言，对于反向仿冒行为可以直接纳入虚假宣传行为进行认定和处理。
因此，识别是属于具体规范调整的不正当竞争行为，还是可以根据一般条款认定的不正当竞争行为，不仅决定着法律依据和行为性质的确定问题，对行政执法机关而言，还决定着是否可以对该行为进行行政处罚的问题。
二、一般条款的立法比较（一）一般条款的立法例概况从其他国家和地区的反不正当竞争立法情况来看，对于一般条款的态度大体上有下列情况：一是明确规定一般条款，由法院根据个案认定法律列举以外的不正当竞争行为。
德国、瑞士等属于此种立法例。
在这些国家中，《反不正当竞争法》实际上主要是民事特别法，不正当竞争行为的受害人只能向法院寻求民事救济（或者刑事救济）。
二是规定了一般条款，并由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。