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自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。
自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。
自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。
[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，[4〕但都是具有主观能动性与客观规律性的紧密结合的两个问题，这种紧密结合尤其表现在证据认定领域之中。
在我国的民事诉讼实践中，发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在，如何解决这个矛盾也就是要解决好民事证据判断与对证据自由裁量问题，这些问题不仅在理论上争论不休，在司法实践中，法官对于两者的区别及合理运用也是非常难以把握。
一、为什么需要自由心证与对证据自由裁量民事审判作为解决民事纠纷最重要的社会化机制在其发展过程中呈现出多样化的形态，但是其核心内容，即查清案件事实—适用法律—作出合理裁判这样一种流程却基本上没有改变。
因此，人们对民事审判理想化形态的设想是：在案件进人庭审之前由各方收集的证据材料的数量与质量足以恢复民事纠纷的真相，法官或民事纠纷的裁决者在准确无误地把握了案件的真相之后，适用事先设计好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，从而纠正失衡的民事权利义务关系，并维护社会既成的民事生活秩序。
然而在现实的民事审判实践中，上述的理想化形态却不太可能出现。
首先从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件事实本身。
不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面（指真实合法的证据）甚至是歪曲的反映（典型的如伪证）。
再从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。
证据裁判性原则与法官自由心证之间的关系作者：余瑷来源：《法制与社会》2012年第21期摘要众所周知，正确审理判断案件的关键在于最大程度还原案件事实情况，证据则是实现该还原工作的途径，在案件处理过程中证据占有举足轻重的地位并拥有着决定性的作用。
作为当今法官行为准则之一的证据裁判性原则要求法官必须根据证据对案件做出裁判，而这里就出现了问题症结所在。
法官断案的依据需为案件证据，但证据认可与否、证据所能证明的是怎样的事实情况以及证据的证明力大小等断案的前提是否也和法官内心判断相关联、关联性有多强，理论和司法实务界一直没有一个相对统一的看法，进而导致“同案不同判”的现象曾出不穷。
本文将就此问题阐述自己的些许观点，重点探索证据裁判性原则和法官自由心证的内在关系与外在关联。
关键词证据裁判性原则心证判断标准作者简介：余瑷，四川大学法学院法律硕士专业2011级，研究方向：国际经济法、民商法。
目前，诉讼已经成为社会纠纷解决机制当中的最主要组成部分。
法官断案的准则是“以事实为基础，以法律为准绳”。
法律是规定指导人们的行为、规范社会关系的制度、条文，没有较多的可变动空间；“事实”是适用何种法律、如何适用选择的法律的前提及依据；而事实的认定取决于对证据的取舍和证明力大小的判断：因此案件的定性的关键在法官对案件事实的认定上，既法官对证据的采信。
一、证据裁判性原则证据裁判性原则是法官断案的基本原则之一，在诉讼终了时，法官必须根据证据对案件做出裁判，这是由“法院不得拒绝裁判”的司法原则所决定。
法官裁判的做出有两种前提：一是当事人的证明活动达到了法律规定的证明标准，案件事实已经查明，法官直接适用法律做出裁判；二是案件事实仍处于真伪不明，法官适用证明责任的规定做出裁判。
由此可见，该原则的实现是建立在客观理性的证明判断标准之上的。
法官自由心证是其下位概念，与法定证据制度一起，是实现证据裁判性原则的途径方法。
实际操作中法定证据制度一直以“理性、客观”的本质特征为资本，占据主位；法官自由心证则从旁辅助。
浅谈民事诉讼中的自由心证制度介休法院蔡国强自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。
自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。
证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。
然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。
二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。
所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。
心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。
因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。
理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。
自由心证制度的优缺点：优点：1.解决疑难案件。
2.提高结案效率。
3.更注重实体正义。
缺陷：1.对法官素质要求很高。
2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。
3.对程序正义的妨碍。
自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度：我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。
我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。
客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。
2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。
”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。
它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。
第1篇一、引言自由心证，又称自由判断、内心确信，是指法官或仲裁员在审理案件过程中，依据自己的判断能力和经验，对证据的证明力进行判断，从而形成内心确信的过程。
自由心证是现代诉讼制度中的一项重要原则，旨在保障司法公正，提高司法效率。
我国法律对自由心证的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及相关司法解释中。
本文将从以下几个方面对中国自由心证的法律规定进行阐述。
二、自由心证的基本原则1. 证据裁判原则证据裁判原则是指，人民法院在审理案件时，应当以证据为依据，依法作出裁判。
在证据不足以证明案件事实的情况下，不得作出判决。
2. 自由心证原则自由心证原则是指，法官或仲裁员在审理案件过程中，依据自己的判断能力和经验，对证据的证明力进行判断，从而形成内心确信。
3. 程序公正原则程序公正原则是指，人民法院在审理案件过程中，应当依法保障当事人的诉讼权利，确保诉讼程序的公正、公平。
4. 法律适用原则法律适用原则是指，人民法院在审理案件过程中，应当依法适用法律，确保法律适用的正确性。
三、自由心证的具体规定1. 民事诉讼法《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院应当根据案件的具体情况，全面审查证据，对证据的真实性、关联性和合法性进行审查。
”2. 刑事诉讼法《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。
对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。
”《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
”3. 司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。
法官运用“自由心证”应遵循的几个规则2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）对法官的“自由心证”作出了创新性的变革。
《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经济，对证据有无证明力证明力大小独立进行判断，并公正判断的理由和结果。
”《证据规定》第73条：“当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
”从以上的规定可以看出，实质就是盖然性优势标准的确立也即是对法官“自由心证”的确立。
在案件审理过程中，对当事人提出的各种证据，法官要运用自己的世界观、方法论、法律知识、道德素养及逻辑推理能力和日常生活经验去发现证据的本质，确定它与所审理案件事实之间的联系，法官的“自由心证”过程就是感性认识上升到理性认识的过程。
法官在运用“自由心证”时，应遵循以下几个规则：1、证据的关联性规则。
所认证的证据必须要与所审理的案件事实有关联性，否则应当一律予以排除。
2、排除性规则。
对非法手段取得的证据效力和私自录间等，最高人民法官曾于1995年以法复（1995）2号司法解释规定：“证据的取得必须合法，未经当事人同意和自当制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的灵音资料，不能作为证据使用。
”但2002年4月1日实施的《证据规定》第6条对此作出了规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
”以此看出，民事诉讼中非法证据的判断标准为侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定两种情形，据《规则》第82条规定：“本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。
”所以，非法证据的判断，只能以是否侵害他人合法权益，是否违反法律禁止性规定为依据，除此两种情形以外，其它情形取得的证据，不能视为非法证据。
论刑事案件中法官对证据属性的审查判断规则审判官评判证据，乃审判官根据其学识、经验所得客观之认识也。
故在自由心证，审判官之确信系根据客观之原因，并非根据其主观之意志，任意判断，毫不受证据法则之拘束。
①——民国法学家，周荣认证，是法官对证据的证据属性和证明力的审查认定活动。
我国法官的认证活动采行自由心证主义，但是自由心证并非无限制的心证，法官对证据进行的审查判断及认定，“须依证据法则及其他一般之法则，以求对某项事实之确信”。
本文以刑事案件的法官认证活动为研究背景，关注法官对证据能力的审查判断规则，以期对今后的司法审判活动提供理论支持。
一、关于证据的基本属性法官在进行认证的过程中，第一个要回答的问题是：眼前的证据都能作为定案根据吗？也就是说，第一步要做的工作就是筛选出那些不能作为定案根据的证据。
那么，应当根据哪些标准进行筛选与判断呢？一项证据事实是否具备证据属性，是判断其能否进入诉讼程序的先决条件。
我国证据理论界，对于证据的属性，也即证据的特征的界定一直存有分歧。
本文以“三性说”作为判断证据属性的标准，即真实性、关联性与合法性。
证据的真实性是证据的本质特征，强调的是证据本身是一种客观实在，不以人们的主观意志为转移。
证据的关联性，又称相关性，是从证据事实与案件事实的相互关系方面来反映证据特征，我国诉讼法对证据的关联性没有做出明确具体的规定。
证据的合法性，则是指证据从形式与来源上合乎法律规定而没有不可采取的理由的特性，②而关于合法性的争议最多。
法官在对证据进行认证的过程中，较易做出判断的是证据的真实性问题，而对证据的关联性与合法性的判断则较为复杂，因此，本文将重点就证据相关性与合法性的审查判断规则予以阐述。
二、证据相关性的认证规则相关性是所有现代证据法律制度的基本原则。
《美国联邦证据规则》401条将相关性定义为：是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据比缺乏此证据时更有可能或更无可能。
调解型程序与判决型程序的权衡摘要：自由心证原则与证据裁判原则构成现代证据法的两大基石。
本文分别从二者各自的含义及产生渊源角度加以分析，从而对两者的关系以及在现今实践中的适用问题进行阐述。
关键词：自由心证原则；证据裁判原则；证据力；证明力一、自由心证原则（一）自由心证原则的含义自由心证原则和证据裁判原则构成现代证据法的两大基石。
自由心证制度主要存于大陆法系，指法律对于证据的证明力（证据力）不做预先规定而由法官在审理案件过程中加以自由判断。
这一制度中，法官首先对证据的证据力进行自由裁量从而形成对这些证据的内心信念，称为“心证”，而法官对于案件事实的最终确认则需“心证”达到确信不疑的程度，即“内心确信”。
（二）自由心证原则的产生在率先确立自由心证原则的法国，其1808年《法国刑事诉讼法典》第342条关于该原则的经典表述是：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利或有利的证据在他们理智上产生了何种印象。
法律未曾对陪审员说：‘经若干名证人证明的事实即为真实事实’，法律也未说：‘未经某种记录、某种证据、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确信否？’此即陪审员职责之所在。
”现行的《法国刑事诉讼法典》第353条规定的内容同1808年的规定几乎相同，只稍有简略。
从关于该原则的这一表述，易让人心生质疑，特别是“心”字的用法太易让人怀疑其主观性。
二、证据裁判原则（一）证据裁判原则的含义及运用规则证据裁判原则指裁判者对案件事实的认定须有相应证据，强调通过案发后与案件事实相关的各种材料来认定犯罪事实。
该原则主要包含三方面内容：一，认定案件事实须依靠证据，无证据不得认定事实；二，作为认定案件事实的证据须具证据能力，这意味着即使有证据，但若证据不能充分证明、不能使案件事实得到唯一合理的结论也不能作为定案根据；三，证据须在法庭出示，并经合法质证和认证程序后方可作为裁判依据。
浅谈证据裁判原则与自由心证原则之关系潘璠内容摘要：证据裁判原则，就是指法官断案，依据证据。
自由心证原则是指法官通过自己的良心、公平正义之观念对证据和理由形成自己独立的印象，形成自己的内心确信。
证据裁判原则可以说是证据法学的灵魂，自由心证原则是现代证据法学最重要的内容。
究竟两者之间具有什么关系？下文说明：关键词：证据裁判原则；自由心证原则；内心确信一，从人类证据制度发展史上来分析自神明裁判退出人类历史的舞台，证据裁判原则悄然而生，其中体现了人类认识上的科学与进步。
一种新生的制度有着其自我发展、完善的过程。
在诉讼证明历史上，证据裁判发展的历程经过了以下三个方面。
第一，根据证据对裁判的意义，经历了证据非裁判之必须到无证据不裁判。
第二，根据判断所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到依据理性证据裁判的过程。
第三，根据证据的价值内涵，经历了片面依据证据的真实性到依据证据的真实性与合法性并重的证据裁判。
“自由心证原则”或“自由心证主义”主要源于并存在于大陆法系的传统。
对于其来源，这里不得不谈到其历史，在神明裁判下，形式证据制度作为解决纠纷的主要方式，所谓的“形式证据制度”就是让诉讼当事人履行一套既成的形式或仪式，如宣誓、水审、火审、决斗等，在根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来判断是非曲直、解决诉讼。
可见，在神明裁判下，对审判的结果具有随意性，发现事实并不是诉讼的主要目的。
随着科学的发展和人的认知水平的提高，由形式证据制度走向了法定证据制度，随着生产力的提高和交往活动的扩大，国家集权的需要规定了法定证据原则。
1532年的卡罗林纳法典标准着法定证据原则在全德意志各公国中获得的统治地位。
法定证据制度主要是以法定规则的形式在不同证据的信用性和证明力上设定等级，事先规定不同的证据所具有的不同价值，以及根据不同证据价值而来的法律效果。
对最终的事实认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据条件和对采证方式、证据能力（作为证据使用的法律上的资格）也规定了严格的程序和要件。
自由心证证据制度自由心证证据制度：是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍及其证明运用，法律不预先作出规定，均由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，根据其形成的内心确信认定案情的一种证据制度。
中文名自由心证证据制度适用人群法官、陪审团类型一种证据制度判断标准根据自己的理性和良心自由判断朗读段落意见反馈基本内容自由心证证据制度：是指证据的取舍及其证明，由法官或陪审团根据自己的理性和良心力自由判断，形成确信并依此认定案情的一种证据制度。
自由心证的证据制度：自由心证既是一种诉讼证明制度，也是一项法官判断证据的原则，它的基本含义是，法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地自由地进行判断，并以在此基础上形成的心证作为裁判的基础。
这一原则产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断、僵化的弊端的基础上产生的，至l 9世纪已为资本主义国家尤其是大陆法系国家所普遍采用。
自由心证经历了早期自由心证和现代自由心证两个发展阶段。
早期的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。
这种审查判断证据的制度，虽然在克服法定证据制度的弊端，强调法官判断证据的主观能动性上具有进步意义，但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官的自由裁量权过大，易被滥用，破坏法制的统一。
自20世纪30年代以后，大陆法系国家逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素。
既强调法官独立判断证据的心证自由，也强调法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程与结果的公开。
在此基础上，产生了现代意义上的自由心证。
这种现代自由心证，既能保证法官的心证自由，也能够有效地防止法官对自由裁量权的滥用，符合证据判断的客观规律。
目前这种现代自由心证的证据制度为世界各国所普遍采用。
我国学术界在很长一段时期内不承认自由心证，认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西，它扩大了“资产阶级法官判断的任意性，助长了资产阶级法官的擅断”。
自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。
自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。
自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。
[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。
在不同历史时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。
自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。
[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。
[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。
“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。
[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。
“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。
他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。
”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。
自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。
证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。
证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官指明了一个方向，至于在证明的过程中法官究竟要走多远，就应由他根据案件具体情况作出妥当的判断。
有时存在竞合问题，即不同的证据规则可同时适用于某一事实时，法官就有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应选择哪条规则，所以他必须考虑其他因素以求得正确答案。
有时规则的疏忽或滞后而导致具体问题无法可依，法官仍然必须就具体问题作出结论，此时案件裁量的正当性领域就不囿于法律实证主义者情有独钟的规则本身，规则及案件的特点决定法官在裁量证据时不可避免地要动用自己的主观能动性，但需注意的是承认主观能动性并不等于可以率性而为。
二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。
我国学者一般亦赞同自由裁量权从其本质上讲是法官在个案的审查过程中得以在多种合法选择中自由决断；但对于法官自由裁量权的适用范围，似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”，而是多主张应将其贯穿于司法的全过程，其中包括法官“确认事实及作出决定中的自由裁量权”，[13]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。
因此，法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。
但两者不能等同。
所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则”。
[14]而自由裁量权系指法官“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。
法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。
有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。
”[15]两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题，自然对象范围可能包括没有采信的证据材料。
第二，效力形成的诉讼阶段不同。
自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。
而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。
”[16]法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。
另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动。
”[17]第三，制度设计不同。
虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。
作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。
与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。
因此，如果说法官在认定事实方面存在自由裁量权，笔者认为应该逻辑地包括了证据自由裁量与自由心证两个层面，并且可以认为证据的自由裁量是法官自由心证的前导，而自由心证则是对法官在诉讼各个阶段行使证据自由裁量权的归纳与内化。
[18]三、法官心证公开——现代法官自由心证（一）自由心证的法理基础长久以来，出于对自身安全感的渴望，人们一直把法的确定性，即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性，甚至将其列为法的目标加以追求。
神示证据制度与法定证据制度通过完全或部分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制，很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的，而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。
不过随着历史车轮不断向前，法的确定性理论开始受到挑战，人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。
事实上，法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的：一是法律规则本身的不确定性问题。
这种不确定性源于两方面，一方面是由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免地存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；另一方面则是由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。
[19]二是构成司法裁判基础的事实的不确定性问题。
三是法律推理的不确定性。
法律推理的不确定性是批判法学批判传统自由主义法学的前提，他们认为法律推理的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的，适用哪些规则，认定哪些事实，完全是陪审官与法官的主观选择，无客观性可言。
[20]尽管西方学者关于法的不确定性理论是建立在自由心证成为法官判断证据原则的现实基础上，但笔者认为在自由心证与法的不确定性关系上并非因为自由心证原则的确立与实践才导致法的不确定性，“法律的确定性和非确定性，逻辑和经验之间不可避免地存在张力，这是法律这一范畴本身所具有的”。
[21]当然，法官在审查判断证据时享有的“自由”，一方面是自由心证原则下法官判断证据依据的不是既成的规则，而是其自身的“良心”与“理性”；另一方面我们也要注意把自由心证之“自由”与法官主观擅断区分开来，“自由心证所依据的不再是少数事先已规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。
这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。
”[22]（二）从秘密心证到公开心证——现代自由心证1．秘密心证的困境及变革要如何保证心理状态各异的法官在不同的外部环境下作出合乎法律宗旨的裁判，实在是自由心证所要面对的一个难题。
不过自由心证最大的困境并不在于此，而在于其秘密性，也就是说法官有权不公开其心证形成之过程，而且在公布其心证结果（审理结果）时无须说明如何得出这种结果。
自由心证经历了长期的演进过程，形成了传统自由心证形态与现代自由心证的形态。
首先，内涵方面，前者片面强调法官的心证自由；后者虽保留了传统自由心证允许法官心证自由的合理成份，但否定了法官单方面的自由，强调对等的自由。
这不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。
其次，性质不同，传统自由心证是一种秘密心证，具有浓厚的隐秘性和神秘感；而现代自由心证具有公开性。
[23]可以认为自由心证经历了一个由秘密心证到公开心证的现代化变革之路。
我们对心证公开必要性的分析是从秘密心证的现实困境开始的。
民事诉讼的第一要旨在于民事纠纷的解决，并在此基础上恢复合理的既成的民事生活秩序。
虽然说“法院不必一定从心理上解决了争执，而仅从行动上解决了争执”，[24]但如果民事审判既能从行动上解决争执，又能从心理上化解争端，显然是更为理想的状态。
为此，民事诉讼机制必须具有正当性，也就是说民事审判的结果及其对案件事实的认定必须获得民事纠纷当事人乃至社会公众的一般认可与信赖。
而要保证当事人及社会公众能获得这种认可与信赖，基本的前提是他们能了解或者基本上了解裁判者认定事实与作出裁判的一般逻辑，而这一点或许便可视为公开心证之程序理念基础。
2．公开心证之基本条件第一，公开心证之主观条件。
公开心证之主观条件包括“相当之判断能力及充实之准备”和“预留讨论、再审之空间”。
