刑法作为与不作为

第六章犯罪的客观方面一、判断题1.危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件。

（）2.刑法中的“作为”是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。

（）3.利用他人实施的行为而进行犯罪的是不作为形式的犯罪。

（）4.不作为的法律明文规定的义务是指刑法明文规定的义务而非由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的一切行为规范所规定的义务。

（）5.犯罪客观方面物质性结果与非物质性结果是依据危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式或者受到损害的程度来划分的。

（）6.人在精神错乱状态下的举动、人在身体受强制情况下的行为、人在不可抗力作用下的举动、人在睡梦中的举动不属于刑法中的危害行为。

（）7.甲对乙实施抢劫，乙乘其不备逃跑，甲在后紧追，乙在横穿公路过程中被正常驾驶的汽车撞死，甲乙死亡的结果对甲的影响是：甲的行为与乙的死亡结果之间成立偶然的因果关系，导致在对甲的抢劫罪量刑时，考虑这一结果。

（）8.从自然意义上讲，犯罪所侵犯的而为刑法所保护的社会关系，也属于一种客观事实特征，因此犯罪客观方面是包括犯罪客体在内的客观事实特征。

（）9.不作为之所以与作为一样属于危害行为，同样可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。

（）10.行为人盗窃了某一老太太的全部钱财，该老太太自杀。

财物损失和老太太自杀是认定行为人构成盗窃罪的危害结果。

（）11.对于具体案件，只要把它的刑法因果关系搞清楚了，就可以确定行为人的刑事责任了。

（）12.实行犯罪的时间、地点、手段方法，不影响犯罪的成立与否，而只会表明行为人的主观恶性。

（）13.刑法中的危害行为是必须表现行为人的意志或者意识的行为，没有意志或意识的行为不是刑法意义上的危害行为。

（）14.刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的联系。

（）二、简答题1.简述犯罪客观方面的特征。

2.简述不作为犯罪的成立条件及特定义务的来源。

危害行为两种基本形式
危害行为的基本形式刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。

如下：
一、作为
指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。

作为是人的身体的积极动作。

如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。

二、不作为
是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。

构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。

特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。

行为人有履行特定义务的实际可能性。

行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

行为人未履行特定义务。

在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。

以上就是“危害行为的基本形式”全部内容，作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。

另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。

刑法上的不作为研究【摘要】本文围绕刑法上的不作为展开研究，首先介绍了研究背景、研究意义和研究现状。

在详细解析了不作为的概念与特征、不作为罪的构成要件、不作为罪的认定标准、不作为罪的适用范围和不作为罪的司法实践。

结论部分提出了不作为罪改革建议、未来研究方向和总结。

通过对这一议题的深入探讨，可以更好地理解和适用相关法律规定，促进刑法的进一步完善和发展。

【关键词】刑法、不作为、不作为罪、司法实践、构成要件、认定标准、适用范围、改革建议、研究方向1. 引言1.1 研究背景不作为罪是刑法上的一个重要概念，通常指的是在法律规定的情形下，某人明知应当采取行动，但故意不采取行动，导致一定后果的行为。

不作为罪的存在，旨在保护社会秩序和公共利益，防止个体的过失或故意不作为对社会造成危害。

不作为罪在法律实践中具有一定的争议和困难，因为要确定一个人的不作为是否构成刑事责任，需要考虑诸多因素，包括其主观故意、客观责任、后果等。

在当前的法治建设和司法实践中，不作为罪的适用范围和具体标准也受到广泛关注。

随着社会的发展和变化，有必要对不作为罪的相关规定进行进一步的研究和完善，以适应现代社会的需要和提高司法效率。

通过对不作为罪的概念、构成要件、认定标准、适用范围等方面进行深入探讨，可以更好地解决实际案件中的不作为问题，保障社会公共利益和个人权益。

部分的内容至此结束。

1.2 研究意义刑法上的不作为研究旨在探讨在犯罪领域中，不只是实际行为的犯罪行为，也包括主观上的不作为是否构成犯罪。

对于不作为犯罪的研究具有重要的意义。

不作为犯罪的存在意味着法律对于被违法行为的被忽视也给予了惩罚，这有助于维护社会秩序，保护公共利益。

对不作为犯罪的研究可以帮助加强法律的适用性和完备性，提高司法公正性和效率。

深入研究不作为犯罪可以为相关法律制定和司法实践提供理论依据。

在实践中，对于不作为犯罪的界定和适用一直存在争议和困惑，因此有必要进行深入研究。

只有通过对不作为犯罪的特点、构成要件、认定标准、适用范围和司法实践等方面进行系统分析，才能更好地完善相关法律规定，保障公民的合法权益，促进社会的稳定和发展。

不纯粹不作为犯的认定赵秉志〔以下简称赵〕：刑法理论上从行为表现根本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。

在不作为犯罪内部，又分出纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯。

前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯粹的不作为犯。

后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的成心杀人罪、放火罪等等。

就纯粹不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大〔当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况〞，仍会发生分歧意见，这另当别论〕。

但是，就不纯粹不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯粹不作为犯的司法认定问题倍感棘手。

正确把握不作为犯的根本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯粹不作为犯的前提。

今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。

肖中华〔以下简称肖〕：好的。

数十年来，不作为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题〞。

我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。

但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处分不纯粹不作为犯日益受到法官们的重视和关注。

比方，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋*因家庭琐事与妻子李*争吵，李*在家当宋*之面上吊自缢，宋*坐视不救，李*因未得救而死亡。

法院以成心杀人罪对宋*作出判决。

又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。

法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处分。

刑法学中作为与不作为竞合之辨刑法学是指研究刑罚规制的社会学科，它探讨了刑法规范的产生、实现和效果等多个方面。

在刑法学的研究中，作为与不作为竞合之辨是一个重要的概念。

本文将探讨这个概念以及它对刑法学研究的影响。

作为与不作为竞合之辨是指，在处理犯罪行为时，法律规范既要考虑到犯罪行为的主观能动性和责任性，也要考虑到犯罪行为的客观结果和社会危害性。

在刑法学中，作为和不作为是两个相反的概念。

作为指犯罪人具有的可以被社会道德和法律责罚的正面行为，比如谋杀、抢劫和诈骗等，不作为则是指犯罪人应当采取却没有采取的行为。

刑法学研究中的作为与不作为竞合之辨主要涉及到三个方面，分别是行为的主观要件、行为的对象和行为的结果。

首先，行为的主观要件是指犯罪人主观上实施犯罪行为的能力和意图。

在这个方面，作为通常是犯罪人根据自己的意愿实施的犯罪行为，比如预谋谋杀或者精心策划的盗窃。

这类行为具有明显的主观能动性和责任性，因此在刑法规制中被视为正面行为。

而不作为则是指犯罪人在应该采取行动的情况下却没有采取，比如故意不报警或者不承担抚养义务等。

这类行为在法律规制中同样被视为犯罪行为，但是与作为相比，它的主观能动性和责任性较低。

其次，行为的对象是指犯罪人的行为对于社会和他人的影响。

在这个方面，作为通常是直接对于他人或者社会造成了危害的行为，比如杀人、财产侵占和妨害公务等。

这类行为造成的社会危害性和对于他人权益的侵犯性质量较高，因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。

而不作为则是对于他人或者社会造成危害的后果是因为犯罪人没有采取应有的行动导致的。

比如不及时报警或者不给予救援等行为。

在这种情况下，社会危害的产生不是由于犯罪人的行为，而是由于犯罪人的不作为而导致的。

最后，行为的结果是指犯罪人所实施的行为对于社会和他人的实际影响。

在这个方面，作为通常是造成了某种具体的社会危害或者财产损失等结果的行为，比如盗窃、抢劫和故意伤害等。

这类行为对于社会的负面影响较为明显，因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。

不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。

我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。

不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。

在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。

［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。

在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。

我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。

纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。

由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。

深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。

二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。

就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。

第四讲作为与不作为第四讲作为与不作为特别提示1.体系内容。

根据大纲，本讲内容有：作为与不作为的区分，不作为犯的分类，不真正不作为犯的成立条件。

2.重要考点。

根据考试规律，重要考点有：作为与不作为的区分，作为义务的来源，不真正不作为犯的成立条件。

一、基本要点（一）作为与不作为的分类作为，是指用积极的身体动作来违反刑法禁止性规定。

例如，抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

不作为，是指用消极的身体静止来违反刑法（作为义务）义务性规定。

例如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。

在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。

例如，母亲活活将婴儿饿死。

母亲是该不作为犯中的保证人。

不作为犯可以分为：1.真正不作为犯罪名中有一个作为义务隐含于内。

这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。

同时，因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。

2.不真正不作为犯不真正不作为犯中的作为和不作为。

这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。

例如，故意杀人罪.既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

【注意1】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。

所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求。

【注意2］如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。

例如，丢失枪支不报罪有两个行为:一是丢枪，二是不报告，因为刑法处罚的是不报告行为，所以核心行为是不报告，因此该罪是真正不作为犯。

（二）作为与不作为的关系1.作为与不作为的竞合这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。

刑法学中作为与不作为竞合之辨【摘要】对作为与不作为的竞合能否成立的问题,应将行为事实本身作为考察问题的基础。

当只发生一个行为事实,则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判,是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。

即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成,即该犯罪行为是复合行为,如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”,则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。

作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱,并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。

因此,无论从行为事实层面,还是从刑法规范乃至刑事责任层面,所谓作为与不作为的竞合都不可取。

【关键词】作为,不作为,行为方式,刑法规范,重复评价在以往的刑法理论中,作为与不作为被视为行为的两种基本方式。

但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合,并以偷税、抗税犯罪作为例证,即就行为人伪造账目、弄虚作假,甚至殴打税务人员而言,是作为;但从应纳税而不纳税而言,则是不作为。

随后,又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。

再后来,所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。

如今,仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。

在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中,张明楷教授又作了较为深入的论述。

于是,本文权作与张明楷教授的一番商榷。

一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合张明楷教授指出,作为与不作为的区别并不是绝对的,而是存在着作为与不作为的竞合现象,即一个行为从一个角度看是作为,而从另一个角度看则是不作为。

例如,汽车司机在十字路口遇到红灯,仍然向前行驶而导致行人死亡。

从不应当向前行驶而向前行使(不应为而为)来看,属于作为;从应当刹车而不刹车(应为而不为)来看,则属于不作为。

在这种情况下,如果能够肯定作为犯罪,就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件(即不必认定为不作为犯罪)。