开放教育试点法学专业毕业论文刑法上的不作为
样文
论文摘要
一、对刑法上的不作为的概念
二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解
三、对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大
四、不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多
刑法上的不作为
内容提要：不作为作为危害行为的基本形式之一，基一直为人们所关注，本文试图从其概念，性质义务根据、分类等方面进行研究，以期又所裨益。刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
不作为是指为行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为行为人能够履行特定义务。4、不作为行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
首先，对于不作为中义务的性质界定不清，其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力，再次，不应将危害结果纳入不作为定义中，危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。
关键词：不作为作为义务
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一、对刑法上的不作为的概念
由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有事实某种特定法律义务，并且能够实行而实行的行为。2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是事实特定积极行为的法律义务。
3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。
4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为行为是一种积极行为。
5、不作为犯罪是指行为人负有事实某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。
7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。
8、刑法上的不作为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。上述定义尽管在内容上不尽一
致，但都强调不作为实质就在于应当地履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的，但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为种义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系种所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为为当而不为或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。在次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害实施。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为可可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这以行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪，对有些不作为犯罪则没有此中要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。最后，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，本人认为刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解
在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以实施的各种关系的前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年
以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果，而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它而不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧紧相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。本人对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义，解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果的相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义上出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵。而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即不应为，另一种是法律要求人民实施一定行为的义务。即应当为。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和实施改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利，社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行
