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不作为犯罪若干问题探析摘要：所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。
通过对比国内外立法规定以及我国的国情，认为重大道德义务应当作为不作为犯罪的来源之一；通过案例分析，认为不作为犯罪的认定过程中存在“紧急情况无法律”的情形。
关键词：不作为；犯罪；义务来源；道德义务；义务冲突在刑法的历史发展长河中，一直秉持着“无行为则无犯罪”的刑法格言。
可以看出行为在犯罪构成中具有极其重要的意义。
而不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，它存在的特殊性不但丰富了法学理论，也促进了行为犯罪理论发展的完善。
因此，不作为犯罪一直是刑法领域研究的重点。
本文拟对不作为犯罪的概念、构成条件、义务来源进行分析，并针对不作为犯罪的若干问题进行探讨。
一、不作为犯罪的概念由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。
在理论上，曾有人将区别方法分为三类：[1]一是以实际实施犯罪的行为形态为标准来区分的方法。
二是以通常情况下实现犯罪构成要件的犯罪行为形态为标准来区分的方法。
这种区分方法是按照犯罪的一般表现形态把刑法条文上的各种犯罪区分为作为犯罪和不作为犯罪。
三是以法规的规定形式为标准的区分方法。
即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。
笔者比较支持第一种区分标准。
这种标准以实际实施的行为形态来探析不作为犯罪的内涵，针对具体的实施犯罪的形态来确定是否为不作为犯罪，具有明确、清楚的优点，加以法理学的基本原理得出的结论应该能够使当事人及公众信服。
因此，笔者认为所谓不作为犯罪，是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。
二、不作为犯罪的构成条件就真正不作为犯罪而言，不作为犯必须首先负有法律上规定的作为行为的义务例如遗弃罪中赡养老人、抚育孩子的义务，逃税罪中的按照《税法》的有关规定按时向国家缴纳足额税款的义务，等等。
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
危害行为两种基本形式
危害行为的基本形式刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。
如下：
一、作为
指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。
作为是人的身体的积极动作。
如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。
二、不作为
是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。
构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。
行为人有履行特定义务的实际可能性。
行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
行为人未履行特定义务。
在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。
以上就是“危害行为的基本形式”全部内容，作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。
另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
论不作为犯罪的作为义务来源(一)内容摘要不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。
3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。
认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。
不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。
由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
关键词：不作为作为义务法律行为道德义务一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。
如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。
”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。
其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。
关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。
不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。
“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。
对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。
有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。
三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
摘要在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。
“无行为那么无犯罪〞这句法谚说明了它的重要性。
刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。
不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。
成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源X围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而到达社会的XX久安。
关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务目录一、不作为概念与性质1〔一〕行为理论11．因果行为论12．目的行为论23．社会行为论24．人格行为论2〔二〕作为与不作为21．作为22．不作为33．不作为犯罪的原因3〔三〕不作为犯罪的分类4二、不作为犯罪的作为义务来源5〔一〕不作为犯罪的作为义务来源说5〔二〕不作为犯罪的作为义务51.法律明文规定的作为义务62.职务或业务上要求的作为义务63.行为人实施法律行为引起的作为义务64.关于先行行为引起的作为义务7三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源8〔一〕道德义务争议的有关观点8〔二〕我的看法91．法理依据92．经济依据93．社会依据9参考文献11致谢12我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源X围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。
该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。
二是四来源说。
该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。
三是五源说。
该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承当的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
一、不作为概念与性质〔一〕行为理论为是刑法的基点，也是刑法理论的根本概念。
不作为犯罪类型有哪些不作为犯罪类型有哪些？不作为犯罪的类型如下：1、纯正不作为犯；2、不纯正不作为犯；3、混合不作为犯。
不作为犯罪，是指⾏为⼈违反法律直接规定，负有法定义务⽽拒绝履⾏，情节严重或情节恶劣的⾏为。
下⾯店铺⼩编将为你解答。
⼀、不作为犯罪类型有哪些不作为犯罪类型有：1、纯正不作为犯;2、不纯正不作为犯;3、混合不作为犯。
1、纯正不作为犯纯正不作为犯是指由刑法明⽂规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履⾏特定义务为构成要件的犯罪。
也就是说，在我国现⾏刑法中，⾏为⼈的⾏为但凡符合法律明⽂规定的不作为犯罪的构成要件，都可根据法律的规定定罪量刑，因此，纯正不作为犯罪的成⽴必须以构成要件齐备为前提。
例如，遗弃罪，拒不救援友邻部队罪等。
所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为⾏为构成，⽽不能由作为⾏为构成。
同时，在纯正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成⽴的前提，也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。
2、不纯正不作为犯所谓不纯正不作为犯，是指⾏为⼈以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚⾄放任更严重危害后果发⽣的间接故意杀⼈案件等。
3、混合不作为犯我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外⼀种不作为犯，即混合不作为犯。
所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为⼜有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成⽴该犯罪”，例如我国现⾏刑法规定的抗税罪和⾛私罪便同时包含作为和不作为两种⾏为。
⼆、不真正不作为犯具有如下特征：1、不真正不作为犯是违背防⽌危害结果发⽣义务的犯罪。
(1)不真正不作为犯作为不作为犯的⼀种，必然具有不作为犯的本质特征，即违背法定义务。
在刑法理论中所有不作为犯罪的问题⽆不以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成⽴以及属于何种性质的主要依据。
重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。
包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。
实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。
实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。
【注意】区分监护义务和扶助义务。
配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。
但是妻子生病，丈夫有救助义务。
【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。
【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。
【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。
【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。
（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。
2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。
因为法律不强人所难。
3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。
如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。
此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。
4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。
但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。
对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。
作为与不作为的1.概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类真正(纯正)不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正(不纯正)不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系(1)作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。
甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
(2)作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。
实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。
判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
【经典考题】(T20080213)甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。
甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。
对于此案，下列哪一选项是正确的?A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合解析：本题主要考核作为与不作为的判断与区分。
- - -.. - - 总结资料 不纯正不作为犯的认定 赵秉志（以下简称赵）：刑法理论上从行为表现基本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。在不作为犯罪内部，又分出纯正不作为犯和不纯正不作为犯。前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯正的不作为犯。后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的故意杀人罪、放火罪等等。就纯正不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大（当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况”，仍会发生分歧意见，这另当别论）。但是，就不纯正不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯正不作为犯的司法认定问题倍感棘手。正确把握不作为犯的基本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯正不作为犯的前提。今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。肖中华（以下简称肖）：好的。数十年来，不作
为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题”。我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处罚不纯正不作为犯日益受到法官们的重视和关注。比如，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，李某在家当宋某之面上吊自缢，宋某坐视不救，李某因未得救而死亡。法院以故意杀人罪对宋某作出判决。又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。法院认为店主没- - -.. - - 总结资料 有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处罚。还有，２００１年Ｂ市发生的一起案件：甲深夜开车发生交通肇事，将一老人撞倒，遂将老人扶上一出租汽车要求该出租汽车司机乙将老人送往医院抢救，途中，甲因害怕承担责任，便借口找人帮忙，让出租汽车司机乙停车稍等片刻，自己仓皇逃离。乙等待约半小时后，见被撞老人生命垂危，顿觉事情蹊跷，猜疑甲是肇事者且已逃离，便将老人抛弃在路边，致使老人因未得到及时救助而死亡。检察机关不仅指控甲构成不作为的故意杀人罪，同时对乙也作了相同的指控。这些案件自然引起人们的思考和争论：作为义务的根据如何确定？不作为构成某一犯罪，与作为构成这一犯罪是否具有同样的可处罚性（等值性）？处罚不纯正不作为犯时如何保证罪刑法定的基本原则不被动摇？ 赵：在实践中重视处罚不纯正不作为犯，一定程度上反映了法官对公众情感的迎合。在社会道德水准不断提高的今天，具有社会良知的人们对见死不救等严重腐蚀现代道德风尚的行为普遍存在强烈谴责的心理，并进而产生通过法律予以惩治这些行为的强烈愿望。这一点，在世界各国都无例外。可以说，处罚不纯正不作为犯，事实上大多是站在“超法规”的立场，即从法律明确规定之外去寻找根据。这样一来，不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则的关系自然成为敏感的问题；处罚不纯正不作为犯客观上本身包含了定罪扩大化的危险，这成为人们普遍的担心。 肖：从犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则出发，任何犯罪的认定都必须满足“法有明文规定”的基本要求。我想这是不容置疑的。但是，如果处罚不纯正不作为犯，站在“超法规”的立场，不就完全违背罪刑法定原则吗？ 赵：在我国刑法通说中，不纯正不作为犯的义务根据包括“法律明文规定的义务”、“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”四种。严格地说，上述各种义务中，只有第一种义务是有成文法依据的。尽管在刑法学说中，许多人提出批评，认为如果法律没有明确规定行为人的作为义务，从公众情感或公序良俗中寻求不作为犯的作为义务根据，就是违反罪刑法定原则的，但是，事实上司法实践均站在“超法规”的立场对上述各种义务予以认可。如何来理解这一现象呢？我认为，处罚不纯正不作为犯本身体现的是一- - -.. - - 总结资料 种社会期待，这是不错的，但处罚不纯正不作为犯，并不必然是对“法无明文规定不为罪”的背离，只要对犯罪的构成要件进行合理的实质解释，就不会违背罪刑法定原则。在刑法条文中，实际上许多犯罪的构成要件都是不明确的，都需要通过“刑法解释”去展开，只不过因为不纯正不作为犯在规X构造上与作为犯存在差异，使得它在解释论上更为复杂。至于“是否违反罪刑法定”，只是结局性的评价问题，而不是限定不纯正不作为犯的构成要件。在具体的个案处理中，不纯正不作为犯的准确认定，关键在于要合理确立它的成立条件。这些条件包括：（１）行为人有作为义务；（２）行为人没有履行义务；（３）发生了危害结果；（４）不作为与危害结果之间具有因果关系。上述各个条件中，核心和前提是作为义务。如果对作为义务的实质内容没有把握好，既有可能扩大不纯正不作为犯的处罚X围，也可能使一些应当受到处罚的不纯正不作为犯没有受到处罚，或者使一些本该认定为不纯正不作为犯的行为错误地认定为纯正不作为犯（比如把不作为的故意杀人罪错误地认定为遗弃罪）。 肖：我注意到，在我们的教科书中，作为义务这样一个核心问题并未得到充分的论述，而只存在对它发生根据的四种形式的划分。至于在何种情况下行为人具有作为义务、可以成立不纯正不作为犯，则没有进一步的说明。这种理论状况是不是与认定不纯正不作为犯的司法实践需要过于脱离？ 赵：这种理论框架基本上沿袭了１９世纪德国刑法学家费尔巴哈的“形式的作为义务说”，其缺陷在于不能揭示为什么不纯正不作为犯特别需要“作为义务”这样一个在作为犯罪中不用考虑的条件，以及作为义务的实质内容究竟是什么。由此，在我国刑法理论中也存在一个不争的事实，那就是：在论述作为义务的时候，基本上没有同时论述不作为犯罪的定性。我认为，“形式的作为义务说”只能从外在特征上限定作为义务的类型，而不能从实质特征上限定作为义务的X围。司法实践如果完全根据我国通说理论去判断行为人是否具有某种作为义务并进而认定行为人是否构成不作为犯罪，则容易导致处罚不作为犯的泛滥。为什么一个人不作为也构成那些通常由作为构成的犯罪呢？实质上在于这个人的不作为违反了一定的命令规X，这种对命令规X的违反与作为对禁止规X的违反本质相同，比如违反“不准杀人”禁止规X的“用刀杀死一个人”行为和违反“应当防止他人死亡结果发生”命令规X的“不防止- - -.. - - 总结资料 被害人死亡”行为，同样侵犯被害人生命权利。那么进一步分析，为什么惟独要这个人遵从命令规X，对被害人死亡结果负责呢？在于他具有“保证人”的地位，对结果的发生负有防止义务，而其他人没有这种义务，而且他对结果发生与不发生事实上能够排他性地支配。所以，从它与作为犯罪的规X构造的差异入手，在四种作为义务形式的限定下，在实质上进一步限定作为义务的X围，必须考查两点：一是行为人是否具有“保证人”的地位；二是行为人在事实上能否排他性地支配结果。 肖：怎样判断行为人是否具有“保证人”的地位呢？ 赵：强调行为人的“保证人”的地位，从实质上可以将道德义务和法律义务分开。“保证人”也就是在法律上具有特别地位，能够自由选择作为和不作为，对危害结果可以防止的人。要具有“保证人”的地位，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定、他的职责或身份、某种行为而处于法律关系义务主体——对于存在危险的法益具有保护的义务。比如，无特定法律义务的某甲，眼见小孩不慎落水有溺水死亡的危险，自己熟谙水性而不予抢救，坐视落水者死亡。在此，某甲显然违背道德义务，但其并无不作为杀人的罪责。但是，倘若甲是携领该小孩来游泳的人，他就因为他先行的携领行为而与小孩建立了特定的法律关系，他因不作为而造成小孩死亡就是不纯正不作为的故意杀人罪。又假设（仅是假设），法律规定危急时惟一目击小孩溺水的人具有救助的义务，则惟一目击小孩溺水的甲便因法律的规定而具有“保证人”地位。你在上面提到的三个案件，行为人都具有“保证人”地位。 肖中华（以下简称肖）：“保证人”地位因其属于基于法律的地位而使法律义务与道德要求相区别，那么，“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”怎么可以归入因“保证人”地位而负有的作为义务呢？赵秉志
开放教育试点法学专业毕业论文刑法上的不作为样文论文摘要一、对刑法上的不作为的概念二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解三、对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大四、不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多刑法上的不作为内容提要：不作为作为危害行为的基本形式之一，基一直为人们所关注，本文试图从其概念，性质义务根据、分类等方面进行研究，以期又所裨益。
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。
由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。
本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
不作为是指为行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。
2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。
3、不作为行为人能够履行特定义务。
4、不作为行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
首先，对于不作为中义务的性质界定不清，其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力，再次，不应将危害结果纳入不作为定义中，危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。
关键词：不作为作为义务刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。
由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。
本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一、对刑法上的不作为的概念由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。
主要有：1、不作为是行为人负有事实某种特定法律义务，并且能够实行而实行的行为。
2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是事实特定积极行为的法律义务。
3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。
4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。
所以不作为行为是一种积极行为。
5、不作为犯罪是指行为人负有事实某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。
7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。
8、刑法上的不作为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当地履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。
这无疑是正确的，但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。
首先，对于不作为种义务的性质界定不清。
义务表示人在一定社会关系种所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。
不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。
上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。
它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大为人义务的结果。
其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。
法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务。
行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。
将不作为定义为为当而不为或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。
在次，不应将危害结果纳入不作为定义中。
危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害实施。
不仅作为可以造成危害结果，而且不作为可可以。
因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。
此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这以行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。
刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪，对有些不作为犯罪则没有此中要求。
因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。
最后，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。
这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。
他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。
根据以上分析，本人认为刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。
2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。
3、不作为行为人能够履行特定义务。
4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以实施的各种关系的前提，因此不能作为义务的根据。
稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。
这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。
1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。
在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。
在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。
对其产生的根据，有“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”。
笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。
根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。
因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果，而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它而不会产生法律后果。
当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧紧相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。
在一定时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。
这也是罪刑法主义的要求。
因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。
本人对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义，解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。
2、该义务必须和刑事法律后果的相联系，具有刑事强制性。
违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都构成不作为犯罪。
作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。
从这个意义上出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵。
而不能简单等同于一般性的不作为。
3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。
即它是一种作为义务。
在法律上，义务可分为：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即不应为，另一种是法律要求人民实施一定行为的义务。
即应当为。
在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。
从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。
4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和实施改变而改变。
在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。
因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。
随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利，社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。
法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。
2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。
3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。
4、基于行为人先行行为引起的义务。
对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。
如对先行行为是否限于违法行为，有责行为或作为等方面。
笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还合法行为，是有责行为还是无责行为，是作为还是不作为，在量刑时，可以适当加以考虑。
三、对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，这是大陆法系国家刑法理论的通说。
但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。
主张抽象的不作为与具体的不作为。
2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。
3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。
4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”和“四分法”。
“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪，只能以不作为构成的犯罪，既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪：“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪、5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。
6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。
上述分类方法或多或少具有一定异议。
但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪，此罪与彼罪以及量刑轻重问题：是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。
因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。
如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面。
分类者没有认识到不作为的核心。
第三、四种分类方法无异议是对危害行为的分类。
第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗，不给饭吃。
因此这种分类也无益于定罪量刑。
第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。
此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
