论刑法中的作为与不作为

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我国刑法第13 条明确指出,犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。危害行为,是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素,是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件。没有危害行为就没有犯罪构成,自然也无刑事责任可言。因此,研究和把握刑法上作为犯罪客观方面要件的危害行为的概念、特点及其表现形式,具有特殊重要的意义。

一、危害行为的含义

危害行为,是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。

根据上述定义,危害行为

具有以下三个基本特征:

1、危害行为在客观上是人的身体动静;----有体性

2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静;----有意性

3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。----(价值评价)危害性

刑法中的危害行为表现形式多种多样,刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形式,即作为与不作为。

二、作为

作为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。

作为违反的是禁止性规范,即刑法禁止做而去做,是不当为而为。作为的外在表现是人的身体的积极动作,凡是只能由作为形式实施的犯罪,消极行为就不能构成。

作为的实施方式多种多样,就行为人自身的表现来看,主要有以下几种实施方式:

(1)利用自己身体实施的作为。

(2)利用物质性工具实施的作为。

(3)利用自然力实施的作为。

(4)利用动物实施的作为。

(5)利用他人实施的作为。

三、不作为论述,非常重要。

1、概念:不作为,就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。

不作为违反的是刑法的命令性规范,即当为而不为。

条件--

1)负有实施某种行为的特定法律义务-----前提条件

2)有能力履行特定的法律义务-----重要条件

3)没有履行作为的特定的法律义务------关键条件

2、不作为的表现形式

●不作为通常表现为身体的静止,不为一定行为。这就说到不作为的行为性问题:应当从

社会价值的角度入手,不作为之所以和作为一样同属于危害行为,同样可以成立犯罪,归根结底在不作为是应而不为,与作为一样在侵害一定社会关系这一点上是相同的(具有同等的否定性价值)。

●不作为通常表现形式通常表现为身体的静止,消极,但这并不是绝对的。在某些不作为

犯罪中,行为人往往具有积极的身体活动。如偷税罪。

3、特定义务的来源包括以下几个方面:

行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中,作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。

(1)法律明文规定的义务。是不作为的作为义务的主要来源,是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务,此处的法律应做广义的理解,包括法律,法规,规章制度等。

(2)职务或业务上要求的义务。认定职务或者业务上要求的义务:一要注意义务的时限,二要注意义务的对像。应当在行为人应当执行职务或业务之时,以及必须仅限于职务或业务范围之内的事项。

(3)法律行为引起的义务。法律行为他是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。如果一定的法律行为产生了某种积极义务,而行为人没有履行该义务,致使刑法所保护的社会关系受到侵害和威胁,就可以成立不作为形式的危害行为。主要包括合同行为和自愿行为。(4)先行行为引起的义务。行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险,而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。

先行行为不限于违法行为,必须是不法行为,不法行为的范围大于违法行为。但是合法行为引起作为的义务是否公正合理,也是值得推敲的。

先行行为不仅包括违法行为也包括犯罪行为,可以是作为也可以是不作为。

不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外,还须具备下列两个条件:

其一,行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。

其二,行为人的不作为具有严重的社会危害性。

四:持有:指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。

包括作为说,不作为说,择一行为说,独立行为说(陈兴良)承认独立行为说。